vendredi 20 mars 2015

La situation des indigènes musulmans en Algérie française coloniale, par E. Besson, 1894

L'Algérie française entre 1856 et 1870 ; carte de 1877, tirée d'un ouvrage d'A. Vuillemin.
 (...)

§ 1er. Condition juridique des indigènes musulmans

(…) Dissipant toutes les incertitudes qui avaient pu s'élever à cet égard dans la doctrine, le sénatus-consulte du 14 juillet 1865, déclara que la qualité de Français appartient à tout indigène musulman, c'est-à-dire à toute personne, de religion mahométane, née en Algérie avant la conquête, ou qui y est née depuis lors de parents établis en Algérie antérieurement à l'occupation française (1). La nationalité des indigènes arabes et kabyles est donc désormais à l'abri de toute contestation. Ils sont Français et, comme tels, placés nous la protection de la France, en quelque pays qu'ils se trouvent.

Il ne s'ensuit pas cependant que le sénatus-consulte de 1865 ait complètement assimilé l'indigène algérien au Français de naissance. Il laisse, au contraire, subsister entre eux une différence profonde. En reconnaissant aux Musulmans de l'Algérie la qualité de Français, le sénatus-consulte n'emploie cette qualification que dans le sens restreint et spécial qui lui était assigné par la jurisprudence antérieure. Il les déclare Français, mais il leur refuse le titre de citoyens. À moins d'une concession particulière du gouvernement, l'indigène musulman n'est pas « admis à jouir des droite du citoyen français »; c'est la disposition expresse du texte (2). D'autre part, les Musulmans, bien qu'investis de la qualité de Français, sont régis en Algérie par leurs lois et coutumes nationales : c'est encore un point que le sénatus-consulte décide de la façon la plus catégorique.

De là un contraste marqué entre la condition juridique de l'indigène algérien et celle du Français, tant au point de vue des droits politiques que sous le rapport de la jouissance des droite civils.

Examinons d'abord la situation des Musulmans de l'Algérie relativement à l'exercice des droits politiques. Le sénatus-consulte leur dénie, on vient de le voir, la qualité de citoyens.

Or, par cela même qu'ils sont exclus du droit de cité, ils ne peuvent, en principe, jouir des droits politiques français, à savoir des facultés d'ordre constitutionnel impliquant une participation, directe ou indirecte, au gouvernement du pays. Ainsi, ils ne sont ni électeurs, ni éligibles, soit aux Chambres législatives, soit aux conseils généraux. Ils ne sont pas admissibles aux fonctions publique. Cette règle souffre de notables exceptions.

Tout en n'étant pas astreints aux obligations du service militaire, les indigènes musulmans peuvent être admis à servir dans les armées de terre ou de mer (3). Ils ont accès, mais en Algérie seulement, à certains emplois civils dont les décrets du 21 avril 1866 et du 24 octobre 1870 contiennent la nomenclature. Ce n'est pas tout: un décret du 7 avril 1884 leur accorde, sous certaines conditions (4), l'électorat municipal et les appelle à siéger, au titre musulman, dans le conseil de leur commune, lorsqu'ils justifient, indépendamment de la qualité d'électeur inscrit, d'un domicile de trois ans dans cette commune. Les conseillers municipaux indigènes ont d'ailleurs les même. droite que leurs collègues français, sauf celui de participer à l'élection du maire, des adjoints et des délégués sénatoriaux (5). Enfin, dans les conseils généraux des départements algériens, siègent, à côté des membres élus par le suffrage universel, un certain nombre d'assesseurs musulmans choisis par le gouvernement général parmi les plus notables propriétaires du département (6).

Malgré ces tempéraments, il reste acquis que les indigènes musulmans de l'Algérie sont, au point de vue de l'exercice des droits politiques, bien loin de marcher de pair avec les Français de la métropole.

Non moins accentuée est la ligne de démarcation tracée par le sénatus-consulte de 1865 entre les Mahométans et les Français d'origine, sous le rapport de la jouissance des droits civils.

Aux termes de cet acte législatif, les indigènes musulmans, quoique Français, conservent le bénéfice de la loi musulmane. Les Arabes restent sous l'empire du droit islamique; les Kabyles continuent à obéir à leurs kanouns ou coutumes locales. (…)

De la combinaison de ces textes, il résulte que la condition juridique des Musulmans algériens doit être appréciée d'après les kanouns et les usages locaux s'il s'agit d'un Kabyle ; d'après le Coran et les préceptes des quatre écoles officielles, s'il s'agit d'un croyant orthodoxe, et d'après la coutume ibadite, lorsqu'il est question d'un Musulman du M'sab. Et l'action du droit indigène embrasse, non seulement les questions d'état et de capacité, mais encore la condition de la personne considérée dans ses rapports avec la famille et avec le patrimoine. Ainsi, le mariage entre Musulmans est du ressort exclusif de leur loi traditionnelle, relativement aux conditions de validité de l'union, aux formes de sa célébration, aux rapports des époux entre eux et avec leurs enfants, au régime des biens, aux causes de nullité ou de rupture du mariage, à la paternité et à la filiation, à l'exercice de la puissance paternelle. Les règles du Coran et celles de la coutume kabyle prennent encore le pas sur le Code français pour toutes les questions concernant la transmission héréditaire du patrimoine de Musulman à Musulman: c'est d'après ces règles que se détermine, aussi bien pour les immeubles que pour les objets mobiliers, le moment de l'ouverture de la succession, l'ordre de la dévolution, la capacité des successibles. La succession des indigènes est régie par leur loi personnelle, même lorsqu'il en dépend des Immeubles pourvue d'un titre français. Enfin, s'il est vrai qu'en principe la propriété foncière en Algérie soit, depuis la loi du 26 juillet 1873, assujettie à l'autorité de la loi territoriale française, il n'en est pas moins certain que cette loi laisse en dehors de sa sphère toutes les portions du territoire où la propriété n'est pas constituée par des titres français. Pour ces immeubles, c'est la loi indigène qui reste provisoirement applicable, soit au point de vue du régime de la propriété et de son exercice, soit au point de vue de son acquisition et de sa transmission.

Toutefois, les indigènes musulmans ne sont point attachés Invinciblement à leur législation personnelle. Il leur est permis de renoncer à leur statut et de se rallier au droit commun de la métropole, temporairement, à l'occasion d'un acte ou d'un fait juridique déterminé. Ce droit d'option, dont nous avons déjà étudié le caractère et les effets au sujet des Israélites, est consacré au profit des Musulmans par des textes nombreux et très explicites. (…)

Il convient d'ajouter que, indépendamment de toute option, la loi territoriale française gouverne les conventions formée entre un indigène et un Français ou un étranger. Toutes les fois qu'un Européen est partie au contrat, le statut indigène doit être écarté et c'est la loi française qui, seule, est appliquée (7).

Comme on le voit, la situation qui est faite par la législation algérienne aux indigènes musulmans contraste singulièrement avec celle des nationaux français, aussi bien dans la sphère des droits privée que dans l'ordre des droits politiques.

Le droit commun de la métropole est d'ailleurs mis en échec sur d'autres points : ainsi, les indigènes supportent des impôts spéciaux ; ils sont, au point de vue pénal, soumis au code de l'indigénat et, en territoire militaire, ils relèvent des conseils de guerre et des commissions disciplinaires. Il leur est sans doute permis de se rapprocher de nos institutions juridiques, soit en optant pour la juridiction de nos tribunaux, soit en soumettant leurs convention. à l'autorité de la loi française ; mais, comme on vient de le dire, l'option de législation ne produit que des effets partiels et limitée.

Les indigènes musulmans ne peuvent franchir la distance qui les sépare des Français d'origine qu'au moyen d'une naturalisation régulièrement obtenue conformément au sénatus- consulte du 14 juillet 1865. (...)


§ 2. Naturalisation des indigènes musulmans

(…) Les indigènes musulmans sont Français ; ils ne peuvent donc opposer à la loi territoriale française la souveraineté de leur statut personnel ; s'ils sont restés en possession de ce statut, c'est par pure tolérance, à titre d'exception.

C'est la loi française qui forme la règle ; c'est donc elle qui doit avoir la prépondérance, lorsque les dogmes du Coran ou les coutumes locales entrent en lutte avec les principes du Code français. Puisque l'unité de législation dans la famille s'impose ; puisque, d'autre part, il est impossible de concilier, relativement au mariage et aux rapports familiaux dont il est la source, les dispositions de la loi musulmane avec celles de notre Code, il est naturel que, dans ce conflit, la loi française ait le dernier mot. Par conséquent, on peut, sans méconnaître aucunement l'article 12 du Code civil, adhérer à la jurisprudence du ministère de la justice et admettre, avec M. Dunoyer, « que la femme du Musulman naturalisé et les enfants mineurs nés de son mariage avant la naturalisation, seront traitée, à compter de ce jour, comme de vrais Français, soumis en tout et pour tout à la législation française » (8).

Aussi bien, la question, si intéressante qu'elle soit, n'a pas une grande portée pratique, étant donnée la répugnance que les indigènes, Arabes ou Kabyles, ont jusqu'ici témoignée à l'idée de se faire naturaliser. Pour ceux des indigènes qui sont à même d'en mesurer les conséquences, la naturalisation n'est rien moins qu'une apostasie, puisqu'elle implique renonciation aux règles les plus essentielles de la loi islamique, notamment à celles qui autorisent la polygamie, la répudiation et qui gouvernent la constitution de la famille. Or, on sait combien est vivace, au cœur du Musulman, la foi dans les préceptes du livre sacré. Comment veut-on que le fidèle, pour qui les paroles du Prophète sont les paroles de Dieu même, puisse se résoudre à un acte qui le désignerait au mépris de ses coreligionnaires et le ferait considérer comme un renégat ?

Mais, nous dira-t-on, ce qui est vrai de l'Arabe ne l'est pas du Berbère. Les Kabyles se montrent moins stricts observateurs des prescriptions de l'Islam; ils repoussent l'application du Coran dans le domaine civil.

C'est là, en effet, une considération qui est développée avec complaisance dans l'exposé des motifs du sénatus-consulte de 1865 : « Les Kabyles, lit-on dans ce document, descendent de familles chrétiennes réfugiées; ils différent des autres Arabes, sous le triple rapport des mœurs, des lois et du culte même. Ce million d'hommes, qui ne pratique pas la polygamie, dont les familles sont constituées à l'instar des nôtres, qui s'est montré sensible aux avantages de la civilisation, voudra profiter du nouveau bienfait que lui : apportera le sénatus-consulte. »

Il y a dans ces déclarations optimistes presque autant d'erreurs que de mots. Ceux qui ont étudié de près la société kabyle s'accordent à reconnaître que, de tous les indigènes algériens, les plus hostiles à notre influence, les plus rebelles aux bienfaits de l'assimilation, sont les Kabyles : « Pas plus que les Arabes, a écrit à ce sujet un témoin oculaire, les Kabyles ne sont encore acquis à la France. Vaincus, ils restent indomptés, pour ne pas dire indomptables. De tous les indigènes, ils sont les plus difficiles à gouverner, car ils se montrent plus rebelles, s'il est possible, que les Arabes » (9).

En fait, le nombre des Musulmans naturalisés depuis 1865 n'est guère que d'un millier d'individus, chiffre dérisoire eu égard à une population de trois millions et demi d'indigènes. Il convient d'ajouter que la plupart de ces naturalisés ne sont Français que de nom et, en dépit de leur qualité de citoyens, s'abstiennent de déclarer leurs enfants à l'état civil et continuent à pratiquer la répudiation et la polygamie. Qu'on nous permette d'en appeler ici encore au témoignage de M. Burdeau.

Mais les théoriciens de l'assimilation immédiate des indigènes ne se découragent pas pour si peu. Ils rêvent d'imposer par la contrainte ce qu'ils n'ont pu obtenir par la persuasion. À leurs yeux, le meilleur remède à la situation serait de rééditer au sujet des Musulmans algériens le système de naturalisation en masse que le décret du 24 octobre 1870 a inauguré à l'égard des indigènes israélites (10).

Cette expérience serait, selon nous, des plus hasardeuses. Elle rencontrerait très certainement, dans les mœurs et dans la religion des indigènes, un obstacle contre lequel viendraient se briser tous nos efforts. On ne change pas du jour au lendemain, par un trait de plume, les traditions séculaire., les sentiments et les croyances d'une race aussi indomptable que celle de nos sujets musulmans. L'exemple des Israélites naturalisés en 1870 ne prouve rien. Ni l'Arabe, ni le Kabyle, ne possèdent les qualités d'endurance et de souplesse qui sont le privilège de la race juive. Nul doute que l'abrogation de leurs fois et coutumes serait, à brève échéance, suivie d'un soulèvement général des tribus. Il nous faudrait reconquérir l'Algérie.

D'ailleurs, à supposer que l'éventualité d'un conflit dût être écartée, la naturalisation collective des Musulmans n'en aurait pas moins des conséquences infiniment funestes pour l'avenir de notre colonisation, en livrant « les fonctions publiques, les mandats électifs, l'administration tout entière de la colonie à des indigènes, peut-être encore ennemis de notre domination » (11). Toutes les prérogatives qu'emporte avec elle l'admission au droit de cité deviendraient, pour les Musulmans, un moyen facile de représailles et de vengeance; l'arme que nous aurions mise entre leurs mains se retournerait inévitablement contre nous.Jusqu'à présent, nous n'avons eu en vue que les Musulmans indigènes de l'Algérie. Quant aux Musulmans étrangers, ils restent, en général, et sauf les exceptions résultant des traités internationaux, soumis au droit et aux coutumes de leur pays d'origine, pour le statut personnel et les questions d'état.

Toutefois, les lignicoles tunisiens et marocains se trouvent dans une situation particulière. Les premiers, placés sous le protectorat de la France, participent actuellement au régime civil des indigènes non naturalisés de l'Algérie. Les seconds doivent, par le seul fait de leur établissement sur le territoire algérien, se conformer aux lois du pays, sans distinguer entre celles qui ont trait au statut réel et celles qui gouvernent le statut personnel : c'est ce que stipule expressément l'article 7 du traité conclu avec le Maroc, le 18 mars 1845. Appliquée à la lettre, cette disposition conduirait à considérer les immigrants marocains comme étant régis de plano par la loi française. Mais une interprétation plus large a prévalu dans la pratique. Il est admis que les Algériens originaires du Maroc conservent, tout comme les indigènes musulmans, le bénéfice de leur statut personnel (12).


La famille indigène et le Coran.

Si nous nous bornions à constater la résistance que les indigènes musulmans de l'Algérie opposent à la pénétration des idées françaises et leur peu d'empressement à se faire naturaliser Français, nous ne remplirions que la moitié de notre tâche. Après avoir déterminé la nature et l'étendue du mal, il importe d'en discerner les causes. Il reste à examiner si les obstacles que rencontre l'assimilation des deux races ne tiennent pas à l'organisation même de la famille indigène, aux dissemblances nombreuses et profondes qui séparent le monde musulman du monde européen, sous le double rapport du rôle qui appartient à l'individu dans la famille, et à la famille dans la société.

§ 1er. La solidarité familiale.

Les Arabes n'ont pas toujours vécu sous la tente. Ils ont fondé de puissants empires et il est vrai de dire que, du VIIIe au XIIe siècle, l'ancien monde n'a guère connu, depuis la Chine jusqu'à l'Espagne, d'autre civilisation que celle des sectateurs de Mahomet. Bagdad, « la cité des merveilles », où se déployait tout le faite des Abbassides ; Damas, la capitale des califes Omméiades ; le Caire, Cordoue et Kérouan rivalisaient de splendeur. Ces magnifiques cités avaient leurs palais, leurs écoles, leurs observatoires. L'industrie, les lettres, les sciences et les arts y brillaient du plus vif éclat. En Espagne, la bibliothèque du calife Hakam II ne comptait pas moins de 400 000 volumes. L'université de Cordoue était le rendez-vous des savants et des écrivains les plus renommés du Xe siècle. C'est à deux astronomes de Bagdad, Battani et Ferghani, que revient l'honneur d'avoir, les premiers, évalué l'obliquité de l'écliptique et mesuré, dans la plaine de Sennaar, un degré du méridien. L'industrie était à la hauteur des sciences et des arts. Dans la seule province espagnole de Jaën, on comptait, au XIe siècle, 600 villes et villages vivant de l'industrie de la soie (13).

Mais, de cette civilisation exquise et fragile, dont l'influence, en somme bienfaisante, a rayonné pendant cinq siècles sur les plus sombres époques du moyen âge, il ne reste que de grandioses débris. Après avoir ébloui le monde de sa hâtive et prodigieuse efflorescence, la société musulmane est revenue en arrière, comme pour se retremper dans la rudesse des âges primitifs. L'instinct anarchique de la race arabe, rebelle à toute unité politique, impatient de toute centralisation gouvernementale, s'est réveillé plus indomptable que jamais. Et les anciens sujets des dynasties omméiades et fatimites nous apparaissent, aujourd'hui comme au temps de l'hégire, groupés en tribus agricoles ou pastorales, et promenant, dans les terres de parcours, leurs campements et leurs troupeaux.

La tribu (ârch) est la base de la société arabe. C'est, à proprement parler, une agrégation de familles apparentées par la communauté d'origine, qui vivent, réunies sur le même territoire, sous l'autorité du plus noble ou du plus ancien (14). Il n'existe généralement, ni cohésion, ni lien politique entre les diverses tribus; ce sont des groupes autonomes, souvent en guerre les uns contre les autres, qui n'oublient leurs rivalités que pour courir sus à l'infidèle, Mais une forte solidarité règne entre les familles de la tribu et les membres de chaque famille. Grâce à elle, l'individu se sent moins isolé. A-t-il à venger quelque injure, il peut compter sur l'assistance de sa parenté, de sa tribu (15). À ce point de vue, la solidarité familiale supplée à l'action protectrice que les lois exercent dans une société plus avancée. Mais, en revanche, elle comprime, elle annihile en quelque sorte la personnalité de l'individu. La vie, les intérêts, le patrimoine, tout est en commun. N'ayant pas d'individualité indépendante, les membres de la tribu ne sauraient prétendre à l'assignation d'une part distincte ; leur fortune se confond et s'absorbe dans celle de la collectivité. Si, à la longue et par une atténuation apportée à la rigueur du principe, les chefs de famille arrivent à se faire attribuer, à chacun, un lot particulier, le droit individuel qui résulte de cette appropriation est essentiellement instable et précaire. Il reste subordonné au droit éminent de la collectivité, qui a toujours le droit d'intervenir, dès qu'il s'agit de maintenir l'intégrité de son patrimoine et de fermer à l'étranger l'accès de la tribu.

Chez les Kabyles, comme chez les Arabes, le principe de la solidarité s'affirme à tous les degrés de l'organisation sociale. Il domine toutes les relations de l'individu, de la famille et du village ; son influence se fait jour dons les moindres questions d'intérêt privé. La ressemblance qui existe à cet égard entre Arabes et Berbères est d'autant plus frappante que les deux races sont séparées par des différences de race, de langage et de mœurs.

À l'inverse des Arabes, les montagnards du Djurdjura sont entrés depuis longtemps dans la pratique du gouvernement démocratique. Avant la conquête par la France, chaque village ou thaddart avait sa vie propre, son autonomie, et nous offrait l'image réduite d'une république pratiquant le système du self-government. La souveraineté du village se concentrait entre les mains de la djemaâ (16), assemblée générale des citoyens. Cette assemblée populaire, qui offrait de singulières analogies avec le mallus legitimus, l'assemblée des hommes libres des anciennes tribus franques, absorbait tous les pouvoirs : elle dictait les lois, rendait la justice, décidait de la paix ou de la guerre, veillait au maintien de l'ordre, assurait l'exécution des règlements. Elle se réunissait une fois par semaine sous la présidence de l'amin. Tous les citoyens majeurs en étaient membres de droit ; ils devaient y assister sous peine d'amende.

Mais, en dépit de la forme démocratique de leurs institutions, les Kabyles, pas plus que les Arabes, ne se soucient de favoriser le libre exercice des facultés de l'individu ; le caractère dominant de leur organisation a toujours été l'étroite dépendance de l'homme vis-à-vis de la collectivité. La famille (kharouba), qui comprend le père, la mère, les fils, leurs femmes, leurs enfants et petits-enfants, les oncles, les tantes, les neveux et les cousins, forme le premier échelon de l'association berbère. Or, les membres de la kharouba laissent généralement leurs biens dans l'indivision, pour subvenir à l'entretien de tous, indistinctement : « Dans la ruche laborieuse de la famille associée, dirons-nous avec MM. Hanoteau et Letourneux, tous sont réunis dans un but commun, et travaillent dans un intérêt général (17). » À son tour, la kharouba est étroitement subordonnée au thaddart, groupe principal de la société kabyle ; il n'est guère d'acte de la vie civile où n'intervienne la communauté de village, personnifiée par la djemâa. Enfin, les villages unis par des liens d'affinité forment un troisième groupe, le douar ou la tribu (ârch). Il arrivait même autrefois, qu'au-dessus des tribus apparaissait une confédération (thak'ebilt) dont elles constituaient les éléments.

On peut donc dire qu'antérieurement à la conquête, l'association, ou plus exactement, la solidarité des membres de la famille, du village, du douar ou de la tribu, était la pierre angulaire de la société arabe ou kabyle. La substitution du pouvoir de la famille à l'initiative de l'individu imprimait à cette société un caractère patriarcal.

Depuis l'occupation française, l'organisation primitive de la tribu arabe et du village berbère a reçu de sensibles atteintes. Les chefs actuels des indigènes tendent à dégénérer en simples agents de notre administration. Le cheik de la ferka, le caïd de la tribu reçoivent l'investiture de l'autorité française. Comme l'a reconnu la Cour de cassation, ces chefs, quel que soit leur rang dans la hiérarchie, sont de véritables fonctionnaires (18). L'antique djemâa kabyle existe toujours, mais elle n'a plus guère qu'une puissance nominale,et son président, l'amin, est nommé par le préfet sur la proposition du sous-préfet (19). D'un autre côté, en territoire arabe comme en Kabylie, le douar et la terka ont perdu leur caractère originel d'agrégations de familles, pour devenir des unités politiques ou administratives, de simples sections de communes (20).

Sous l'influence de ces modifications, il s'est produit dans l'organisation traditionnelle de la famille indigène un travail de dislocation sur lequel on ne saurait fermer les yeux. Le sentiment de la consanguinité tend à s'affaiblir, le cercle de la solidarité familiale se rétrécit graduellement ; chaque tente, chaque foyer, commence à devenir le centre d'un intérêt spécial, d'une famille distincte.

Quoi qu'il en soit, la famille indigène, en dépit des altérations qu'elle a subies dans sa constitution première, garde l'empreinte de la communauté patriarcale d'où elle est issue. Pour peu qu'on explore le droit familial des Arabes et des Kabyles, on y retrouve, non sans surprise, les traits les plus archaïques des sociétés primitives : la solidarité qui assujettit l'individu à la famille et la famille à la tribu ; le mariage par achat ; la polygamie ; la répudiation par la seule volonté du mari ; la tutelle perpétuelle de la femme ; le collectivisme agraire de la tribu, la communauté de village et, partout. Où la propriété individuelle est constituée, l'indivision érigée en règle ; en un mot, la plupart des usages juridiques que nous discernons vaguement dans la pénombre de notre propre civilisation. On arrive ainsi à reconnaître, contrairement à un opinion trop facilement acceptée, que les populations musulmanes ne suivent point une voie différente de celle du reste de l'humanité, mais qu'elles s'attardent à leur point de départ, sous l'influence d'une religion hostile au progrès social.

C'est, en effet, un des traits saillants de l'islamisme d'immobiliser dans leur barbarie native les races qu'il asservit. Voilà pourquoi les peuples islamisés restent, en général, stationnaires au milieu de la civilisation ambiante. Ils pourraient certes atteindre à leur tour les étapes que les races européennes ont depuis longtemps franchies, nous n'en voulons d'autre preuve que la prestigieuse histoire des empires arabes du moyen âge. Mais lorsqu'ils l'engagent dans cette voie de progrès, ce n'est pour ainsi dire qu'à regret, avec la nostalgie de la libre et aventureuse existence des premiers âges. De la l'instabilité de la civilisation islamique. C'est un décor de théâtre.

Le bon Musulman ne peut que dédaigner notre conception moderne de la vie. Qu'importe le vain appareil de nos lois économiques et de nos dogmes utilitaires à ce pur croyant, pour qui le plus saint des devoirs est de combattre « dans le chemin de Dieu », et qui, dans la joie ardente des razzias et des batailles, croit savourer d'avance les délices promises du paradis ?

Comment s'étonner, après cela, que, dans les pays où règne la loi du Coran, la marche de l'humanité paraisse retardée de plusieurs siècles, et que des formes d'organisation sociale, perdues dans la nuit historique des peuples occidentaux, y reviennent à la lumière du jour, « comme des villes ensevelies sous un monceau de cendres volcaniques » (21) ?

§ 2. Le mariage par achat.

Ce qui caractérise au plus haut degré la communauté patriarcale, c'est son exclusivisme à l'encontre des étrangers et le zèle jaloux qu'elle témoigne pour la conservation du patrimoine familial. Pour elle, l'étranger est un ennemi ; il faut que cet ennemi ne parvienne pas à s'introduire furtivement dans la tribu et que le mélange du sang, la confusion des enfants soient chose impossible. Il faut aussi que le patrimoine de la collectivité ne puisse s'amoindrir et demeure intact à travers les siècles.

Or, parmi les moyens propres à assurer ce double résultat, celui qui parait s'être présenté le premier à l'esprit de l'humanité, c'est de placer la femme sous la mainmise absolue du chef de la famille, de l'assujettir à une tutelle perpétuelle qui barre la route aux actes de disposition de nature a frustrer la communauté d'une partie de son avoir. Accepter une fille au nombre des héritiers, lui reconnaître même le droit de disposer de sa personne, ce serait permettre le démembrement du fonds commun, son aliénation partielle au profit de cet étranger, le fiancé. L'intérêt de la communauté exige, dès lors, que la femme, bouche et bras inutiles, destinée à déserter le foyer paternel pour former une nouvelle famille, soit réduite à une condition infime. Qu'elle n'ait donc qu'un rôle, celui d'enfanter des guerriers pour la tribu, de puiser l'eau de la source, de préparer les repas, en un mot de porter sur ses frêles épaules tout le fardeau du ménage. Elle fera sans doute partie de la famille, mais à peu près au même titre que les esclaves. À vrai dire, ce sera moins une personne qu'un bien appréciable en argent et susceptible d'être aliéné au mieux des intérêts du groupe familial. Ainsi que l'a dit Michelet (22), « les nations héroïques, n'estimant que la force, considèrent l'être faible comme une chose qui peut se vendre ou s'acheter ».

Une première et remarquable application de cette brutale théorie nous est offerte, au sujet du mariage, par la coutume primitive. Lorsque la femme quitte la tente paternelle pour suivre un étranger, ce changement dans sa situation se produit sans qu'elle soit consultée. À l'aube de l'humanité, dans cette phase initiale de la famille que caractérisait la pratique de l'exogamie, le mariage était ravalé à sa notion la plus grossière : c'était un rapt, une appropriation de la femme par capture. On trouve des vestiges du mariage par rapt dans les usages des nations les plus civilisées de l'Europe moderne, comme parmi les peuplades les plus arriérées. La « deductio » (23) de la jeune mariée dans la maison de l'époux, également en honneur à Rome et en Grèce, qu'est-elle autre chose, sinon un symbole, une image affaiblie de l'ancien mode de mariage par enlèvement ? De même, chez les Arabes de l'Algérie, le jour où le futur époux va chercher sa femme à la maison de ses parents s'appelle nhar el refoude, le jour de l'enlèvement : les cavaliers de la tribu de la jeune fille poursuivent le ravisseur et font parler la poudre.

À l'enlèvement réel de la femme succédèrent le rapt simulé, puis le mariage par achat. Il est à croire qu'à l'origine le prix payé par le fiancé aux parents de l'épouse représentait l'indemnité, la composition due par le ravisseur à la famille de la victime.

Quoi qu'il en soit, le mariage par achat, dont on constate des traces indéniables dans le droit primitif de tous les peuples (24), a profondément marqué son empreinte dans la législation et les usages des populations musulmanes de l'Algérie.

Chez les Kabyles, cette coutume a conservé toute sa rudesse native. Privée de personnalité, la femme berbère est achetée et livrée sans que, le plus souvent, sa volonté intervienne. Un agnat (açeb) quelconque, le père, le frère, l'oncle, vend la jeune fille au futur époux. À défaut de parents mâles, c'est le tuteur qui en dispose. Le père a même le droit de livrer à l'acheteur sa fille impubère. Seules, la veuve et la femme répudiée ont la faculté de rejeter à deux reprises les prétendants qui se présentent. La coercition de la famille à l'égard de la femme ne s'arrête que lorsque celle-ci a atteint un âge où l'union serait stérile (25).

Par cela même que le mariage est, au regard de la coutume kabyle, une véritable vente, son existence juridique est subordonnée à deux conditions : le paiement d'un prix et la livraison de la femme. Le prix, appelé thâmamth ou thoutchith en langue berbère, consiste en une somme d'argent, dont la quotité varie d'une tribu à l'autre, mais qui, en moyenne, n'excède pas 300 francs, prix intérieur à celui d'une bête de somme (26). Quelques tribus du versant sud du Djurdjura ont même fixé un maximum qu'il est interdit de dépasser sous peine d'amende au profit de la djemâa (27). Ainsi, chez les Imecheddalen, la thâmamth ne peut excéder, pour une vierge, cinquante réaux et deux moutons ; pour une veuve, trente réaux ; pour une femme répudiée, soixante-dix réaux. Accessoirement à la thâmamth, le père stipule ordinairement du futur les bestiaux et les provisions qui seront consommés pendant les fêtes du mariage, ainsi qu'une certaine quantité de vêtements et de bijoux au profit de sa fille. Toutes ces prestations, y compris la thâmamth, dont elles ne sont que le complément, sont convenues devant témoins, sans acte.

Le prix nuptial ou thâmamth doit être versé en totalité avant la consommation du mariage ou par portions à des époques déterminées. Le défaut de paiement serait une cause légale de répudiation. En principe, la femme n'a aucun droit sur la thâmamth : le prix du mariage est touché par le père, le frère, le grand-père, ou tout autre parent ayant sous son autorité la jeune fille. Celle-ci ne reçoit une part de la thâmamth qu'à défaut de parent mâle de la ligne paternelle : dans ce cas, le prix se partage entre la mère et sa fille ; il ne revient en totalité à la future épouse que si sa mère est morte ou remariée.

Lorsqu'il s'agit d'une flille sans famille, attachée comme domestique au service d'un individu, c'est son maître qui la marie et qui touche la thâmamth.

Dans la période préislamique, le mariage se pratiquait chez les Arabes, comme aujourd'hui chez les Kabyles, sous la forme d'une vente. Il semble même que le mariage temporaire, qui nous reporte au matriarcat, ait été toléré par Mahomet. Ce dernier mode d'union, qui fut aboli à l'avènement du calife Omar, laisse encore de nos jours des traces chez les Chiites (28). Il n'en est pas moins vrai que la conception du mariage par achat, dont la coutume kabyle poursuit l'application dans toute sa rigueur, s'est atténuée sensiblement dans la législation islamique. Chez les Arabes, le prix d'achat est transformé en dot, ou du moins en a pris le nom. D'autre part, cette dot, à la différence de la thâmamth berbère, n'est pas dévolue aux parents mâles de l'épouse. Il arrive sans doute à la femme d'être victime de la rapacité de ses proches et de se voir dépouillée par eux du montant de sa dot ; mais, en droit, c'est la femme seule qui est propriétaire de la dot fournie par le mari ; elle seule a le droit de disposer de ses biens dotaux et d'en percevoir les fruits ; la jurisprudence des cadis est constante sur ce point (29). La femme touche la moitié de la dot, le naqd, avant la célébration du mariage, et le surplus, le kali, dans un délai qui, en Algérie, ne peut dépasser vingt années.

Une autre différence, encore plus caractéristique, distingue le mariage kabyle du mariage musulman. D'après la coutume berbère, nous l'avons dit, la femme n'a point à donner son consentement personnel à l'affaire de son mariage. Le contrat de vente se forme, sans aucune participation active de sa part, entre le représentant de sa famille et le futur époux. Tout autre est à ce point de vue, la condition de la femme arabe. Dans les principes de la loi musulmane, la femme doit intervenir au contrat et donner son consentement au moins tacite. Il est vrai que ce consentement, ainsi qu'on le verra tout à l'heure, ne se manifeste le plus souvent que d'une manière indirecte, par l'intermédiaire des personnes à l'autorité desquelles l'épouse est soumise, et n'a dès lors, dans nombre de cas, qu'une valeur théorique. Mais toujours est-il qu'au regard de la loi, ce consentement est censé émaner de la femme et qu'il constitue, au même degré que la constitution de la dot, une des conditions requises pour la validité du contrat. Tout en le subordonnant à des restrictions qui en rendent maintes fois l'exercice illusoire, le Prophète a compris la nécessité morale du consentement de la femme, et il en a déposé la notion dans le texte du livre sacré.

Il ne faudrait pas cependant s'exagérer l'importance pratique de ces réformes et en conclure que, chez les Arabes algériens, le mariage s'est séparé entièrement de ses origines préislamiques et a franchi d'une manière définitive l'étape lointaine où s'attardent encore les coutumes kabyles. Les tempéraments introduits par le Coran dans la conception primitive du mariage marquent sans doute une tendance vers la formule moderne du consentement mutuel des futurs époux ; mais ils n'empêchent pas qu'au fond, et dégagée des fictions juridiques qui en atténuent la rudesse, la théorie islamique du mariage s'analyse toujours en une véritable vente, dans laquelle la femme est l'objet vendu.

Le mariage, tel que le définissent les commentateurs du Coran, est un contrat essentiellement commutatif, où chacune des parties est tenue de fournir une prestation à l'autre contractant. La femme livre sa personne, le mari livre la dot. Le don nuptial est, en principe, assimilé à un prix de vente. Il est soumis aux mêmes règles que lui, en ce qui concerne le paiement et la livraison, la garantie et la perte. La femme reste maîtresse de sa personne, tant que le mari n'a pas satisfait à son obligation. Réciproquement, le mari peut contraindre sa femme à lui livrer son corps, dès qu'il a rempli son engagement, en versant la portion exigible de la dot (30). Aussi longtemps que, pour une cause quelconque, l'épouse ne s'est pas livrée au mari, le contrat, bien que formé, ne produit d'autre effet juridique que de rendre la femme créancière de la moitié de sa dot. C'est en quelque sorte par la tradition que la femme fait de son corps au mari, c'est-à-dire par la consommation physique, que le mariage acquiert toute sa perfection et fait naître la puissance maritale, avec son cortège de droits et de devoirs. De là le soin avec lequel la loi islamique, procédant en ceci, comme pour le reste, au rebours du législateur français, s'attache à préciser les faits et les circonstances de nature à faire présumer la consommation physique de l'union et à fixer le moment précis de cet acte (31).

D'un autre côté, bien que le consentement mutuel des époux figure au nombre des conditions de validité du contrat (32), la loi islamique a eu recours aux subtilités les plus ingénieuses pour que l'application de ce principe reste lettre morte en ce qui concerne la femme. En règle générale, la fille vierge, nubile ou non, peut être contrainte par son père ou, à défaut de celui-ci, par le tuteur testamentaire (ouaci) à tout mariage qui ne lui porte pas préjudice ; elle n'échappe à cette odieuse coercition que dans les cas limitativement énumérés par la loi, par exemple, lorsque le contraignant a abdiqué son droit ou que, pubère, elle a séjourné un an chez son mari. En dehors de ces exceptions, il faut, pour que la femme puisse consentir directement au mariage, qu'elle soit nubile et, en outre, privée de la virginité par un fait admis par la loi. Encore est-il que, dans ce cas, la femme ne saurait consentir en personne ; elle doit se faire représenter par un mandataire spécial, le ouali. Sont appelés à la oualaïa, le fils aîné de la femme, son petit-fils, son père, le tuteur testamentaire, son frère, son grand-père paternel, et, à défaut de parents, un membre de la communauté, en témoignage de la solidarité qui est l'âme de la société musulmane.

Ainsi donc, en droit islamique comme dans la coutume berbère, toute la théorie juridique du mariage se ramène, en dernière analyse, à la conception grossière de l'achat de la femme par le mari. Appliquée sans atténuation aucune chez les Kabyles, dissimulée sous une étiquette trompeuse chez les Arabes, cette notion primitive du mariage est en quelque sorte l'assise première des deux institutions qui contribuent le plus à donner à la famille indigène une physionomie à part : nous voulons parler de la polygamie et de la répudiation.

§ 3. La polygamie et la répudiation.

On a cherché à expliquer la polygamie par la nécessité où la famille patriarcale se serait trouvée, à un moment de son évolution, de se ménager des alliances et de remplacer par une paix durable l'état de guerre continuelle qui caractérise les rapports des tribus entre elles. Il est vraisemblable, en effet, que le mariage ait joué dans les pacifications de tribus un rôle prépondérant. Mais si la préoccupation des alliances a pu influer sur la pratique de la polygamie, nous croyons que cette coutume a son point de départ dans le mariage par achat. Du moment, en effet, où la femme est tenue pour un objet de vente, rien ne s'oppose à ce que le riche prenne autant de femmes qu'il pourra en nourrir. Il y est d'ailleurs poussé par son intérêt, car, dans la famille patriarcale, la femme est, suivant la juste remarque de MM. Le Play (33) et Kovalevsky (34), « le travailleur par excellence », à qui incombent tous les soins domestiques, même les travaux des champs et l'élève du bétail, tandis que le mari dépense son temps à la chasse ou au noble métier des armes.

Mais la polygamie suppose forcément, chez ceux qui la pratiquent, les moyens suffisants pour l'achat de plusieurs femmes et pour leur entretien. Aussi, dans le monde musulman, en Algérie comme en Turquie, la polygamie est-elle le privilège des familles les plus aisées, ordinairement celles des riches marchands des villes. Quant aux fellahs arabes et aux montagnards kabyles, pauvres pour la plupart, ils restent, en fait, monogames. Même parmi les tribus de grande tente, il est très rare de rencontrer un indigène ayant épuisé le droit qui lui appartient théoriquement d'avoir quatre femmes légitimes à la fois (35).

C'est encore dans l'ancienne coutume du mariage par achat que la théorie islamique de la répudiation paraît avoir son origine ou, tout du moins, trouve son explication la plus logique. Au fond de tout contrat commutatif, la condition résolutoire est, en effet, toujours sous-entendue. Du moment où le mariage est assimilé, en droit, à une vente, il est naturel qu'il puisse se dissoudre à la manière d'un contrat à titre onéreux, c'est-à-dire moyennant la remise de la femme répudiée à sa famille et le remboursement du prix d'achat ou du don nuptial versé par le mari. Et tel est, en effet, réduit à ses traits essentiels, l'aspect juridique de la répudiation à charge de rançon (khola). Dans le khola ou séparation des époux par consentement mutuel, la rançon offerte au mari par la femme pour rompre le lien conjugal, bien qu'elle puisse être inférieure ou supérieure à la dot, n'en est pas moins l'équivalent juridique, la compensation de cette dot.

À côté de la répudiation par consentement mutuel, la loi islamique reconnaît au mari le droit exorbitant de dissoudre le mariage, de son autorité privée, même contre la volonté de la femme. Considéré par le Coran comme supérieur à la femme, le mari est libre de répudier son épouse, à son gré, sous le plus futile prétexte. Il est armé, à cet égard, d'un droit absolu et sans contrôle dont, seule, la religion lui défend d'abuser.

Cette répudiation par consentement unilatéral du mari s'appelle t'alak. Le t'alak est la formule juridique qui enlève tout caractère licite aux relations entre époux. Ce mode de répudiation comporte une variété presque infinie de formules où la subtilité du génie arabe s'est donné libre carrière.

Ainsi, indépendamment de la répudiation triple, qui ne laisse debout aucun vestige du mariage, le mari peut choisir telle ou telle formule d'où ne résulte qu'une répudiation simple et, par suite, révocable. Il serait sans intérêt d'exposer ici la longue théorie de la formule en matière de répudiation. Ce qu'il importe de retenir, c'est que la répudiation par consentement unilatéral, qui favorise l'égoïsme et la dureté native de l'homme, est d'un usage très fréquent en Algérie et permet ainsi aux indigènes de se procurer tous les agréments de la polygamie sans avoir à en redouter les charges et les ennuis. Il paraît que, dans certaines localités de la Kabylie, presque toutes les femmes ont été répudiées au moins une fois, et M. Charvériat affirme (36) qu'il n'est pas rare d'en rencontrer ayant appartenu successivement à une demi-douzaine de maris. Il faut ajouter que cet abus de la répudiation s'explique autant par l'âpreté au gain des indigènes que par la licence des mœurs. Grâce à une supercherie juridique contre laquelle la justice des cadis ne réagit qu'avec mollesse, il est entré dans la pratique de combiner la répudiation unilatérale ou t'alak avec le khola ou répudiation par rançon. À la première on emprunte le droit arbitraire qu'a le mari de se séparer de sa femme ; à la seconde on prend la clause du don compensatoire. À la faveur de cet expédient, la femme, même lorsqu'elle est chassée sans motif, par un simple caprice du mari, est censée se racheter de son propre gré et doit, en conséquence, payer une rançon, comme s'il s'agissait d'une répudiation par consentement mutuel.

Il importe de remarquer que la loi Coranique, malgré sa partialité pour le mari, ne va pas cependant jusqu'à dénier à la femme tout moyen de protéger sa faiblesse contre la tyrannie de son maître. Irrecevable en principe à provoquer la répudiation, la femme est, par exception, admise à prendre cette initiative lorsqu'elle justifie d'un préjudice grave, souverainement apprécié comme tel par le cadi (37). Le dommage une fois constaté, le magistrat met la femme en demeure de choisir entre le maintien ou la rupture du lien conjugal. Si elle opte pour la répudiation, le cadi prend acte de cette décision et la sanctionne judiciairement. La répudiation ainsi prononcée est irrévocable et entraîne l'exigibilité immédiate de la dot.

La loi islamique distingue encore deux autres cas où la dissolution du mariage peut être ordonnée en justice, à la requête de la femme, à savoir : le ila et le d'ihar. Le ila est le serment fait par le mari de cesser tout rapport sexuel avec sa femme. Aux yeux du législateur musulman, ce serment « de continence » constitue pour la femme une offense des plus graves. De là, pour celle-ci, le droit de mettre en demeure son mari de revenir à elle ou de lui rendre sa liberté. Le d'ihar se produit lorsque le mari assimile sa femme à une - personne avec laquelle tout commerce charnel lui est interdit : le d'ihar ne rompt pas le mariage par sa seule force, il rend seulement impossible toute cohabitation entre les deux époux et donne ouverture à une action au profit de la femme. Si, au bout de quatre mois, le mari ne se soumet pas à « l'expiation », par l'affranchissement d'un esclave un jeûne prolongé, ou même par un simple acte de contrition, la femme l'appelle devant le cadi et le mariage est dissous irrévocablement (38).

La coutume kabyle renchérit encore sur la dureté de la loi musulmane à l'égard de la femme, en refusant à celle-ci le droit d'obtenir la répudiation, même pour les causes les plus légitimes. En Kabylie, le droit de répudiation appartient au mari, en toutes circonstances, sans contrôle ni restriction aucune.

Aussi peut-on dire sans exagération, avec M. Charvériat, que la clause essentielle, celle qui fait le fond même du mariage kabyle, c'est que « l'acheteur pourra rendre la marchandise dès qu'elle aura cessé de lui plaire » (39). Le pouvoir d'oppression du mari n'a d'autre contrepoids que la faculté accordée à la femme de se mettre en état d'insurrection, c'est-à-dire de s'enfuir du domicile conjugal et de se retirer dans sa famille.

Mais la femme insurgée (thamenafek't) n'est pas pour cela affranchie du lien qui l'enchaîne à son mari. Celui-ci peut, à son gré, ou la répudier, en réclamant la restitution de la thâmamth, ou laisser subsister le mariage. Dans ce dernier cas, la femme devient thamaouok't ou indisponible, en ce sens que celui qui voudra l'épouser ne pourra le faire qu'avec le consentement du mari et à la charge de payer à celui-ci une amende ou indemnité plus ou moins forte, mais presque toujours supérieure à la dot qu'il a lui-même déboursée. Cette indemnité est de 100 réaux chez les Taourirt-Abdallah ; elle atteint le chiffre de 500 réaux chez les Cheurfâ, alors que dans ces tribus, le prix nuptial d'une vierge n'est tout au plus que de 100 réaux. Ainsi s'explique une des singularités les plus piquantes de la coutume kabyle, celle qui fixe la t thâmamth d'une femme ayant eu un premier mari à un taux plus élevé que la thâmamth d'une jeune fille.

Ce n'est pas seulement en ce qu'elle fait dépendre la répudiation du pouvoir discrétionnaire du mari que la coutume berbère aggrave la situation de la femme ; elle accentue cette défaveur en attachant à la répudiation des conséquences vraiment exorbitantes, que le Coran réprouve d'ailleurs de la façon la plus formelle (40).

En droit kabyle, la répudiation a lieu avec ou sans fixation de prix. Répudiée sans fixation de prix (berrou-embla-tegouri), la femme reste toujours sous la dépendance de son mari, jusqu'au moment où il consent à recevoir du père ou de tout autre le lefdi, prix de rachat, et où il déclare, devant témoins, abdiquer tout droit sur sa femme. Dans la répudiation avec fixation de prix (berrou-n-tegouri), la femme devient, il est vrai, libre de se remarier, mais à la condition de payer le prix de rachat stipulé d'avance par le mari qui l'a répudiée.

Or il arrive souvent que la somme fixée est tellement exagérée qu'il ne se présente personne pour couvrir cette mise à prix. La femme répudiée devient alors thamaouok't, tout comme la femme insurgée. Elle est frappée d'une sorte d'indisponibilité, et en quelque sorte retirée du commerce, à moins qu'il ne plaise au mari d'abaisser le taux de la mise en vente.

Toute cette théorie de la répudiation kabyle, qui est entrée dans la pratique de la généralité des tribus, n'est en somme que le développement logique de la notion du mariage par achat. La femme kabyle est une chose marchande, un objet de, spéculation qui se vend aux enchères et dont la coutume elle-même semble encourager le trafic.

§ 4. La puissance paternelle et la tutelle perpétuelle de la femme.

Ainsi, au premier regard que nous jetons sur la famille musulmane, nous sommes à même de constater une opposition de principes manifeste entre la coutume indigène et la théorie moderne des peuples occidentaux. Ces différences ne sont point les seules que nous puissions signaler utilement pour l'objet de cette étude comparative. Pour peu que nous poursuivions nos recherches, nous verrons apparaître entre notre système familial et celui des indigènes algériens d'autres contrastes tout aussi saisissants. Si, par exemple, nous arrêtons un instant notre examen sur les dispositions du droit musulman relatives à l'autorité paternelle, nous voyons que le pouvoir domestique du chef de famille arabe ou berbère n'est pas sans avoir certains points de contact avec cette célèbre patria potestas des Romains, qui nous apparaîtra toujours comme le type le plus expressif de l'autorité du père dans les temps primitifs.

À n'envisager la puissance paternelle qu'au point de vue de l'autorité du père de famille sur la personne de ses enfants, nous n'aurions aucune particularité vraiment originale à signaler dans la loi islamique ou dans la coutume indigène.

Il subsiste sans doute, dans la période actuelle, des vestiges de l'ancien pouvoir patriarcal ; mais ils tendent à se renfermer dans des limites de plus en plus étroites. La puissance de vie et de mort, le jus vitæ necisque, que le père possédait autrefois sur ses enfants, s'est transformée à la longue en un simple droit de correction manuelle. Il est défendu au père d'abuser de ce droit de correction. En Kabylie même, où les institutions familiales ont conservé sur nombre de points leur rudesse originelle, la coutume a fait une première brèche aux antiques prérogatives du chef de famille, en déléguant à la communauté villageoise le droit de sévir contre les enfants irrespectueux ou désobéissants. Dans la plupart des tribus berbères, l'insubordination des enfants les rend passibles d'une peine pécuniaire, d'une amende au profit de la djemâa.

En faisant intervenir delà sorte la collectivité dans les rapports de père à entant, la coutume indigène désagrège, en réalité, le pouvoir paternel qu'elle est censée corroborer.

D'autre part, on ne doit pas oublier que, dans le droit islamique, l'autorité du père sur ses enfants subit, du fait de la hadana, un véritable démembrement au profit de la mère.

Pour tout ce qui regarde l'éducation physique à donner aux garçons jusqu'à leur puberté, et aux filles jusqu'à leur mariage, la mère est investie d'une tutelle spéciale, qui porte le nom de hadana (littéralement : action de couver). Réservée exclusivement aux parentes de la ligne maternelle, à commencer par la mère, Ia hadana est, pour nous servir de l'heureuse expression d'un commentateur de Sidi Khalil, « la revanche de la mère sur la femme, si maltraitée par la législation musulmane » (41). Cette tutelle féminine, grâce à laquelle la mère joue plus d'une fois le rôle de médiateur de la paix domestique, n'a pas peu contribué à tempérer l'exercice de l'autorité paternelle, à laquelle elle sert pour ainsi dire de contrepoids.

Il est vrai qu'à côté de ces dispositions qui modèrent si heureusement le pouvoir du chef de famille, il en est d'autres où l'absolutisme patriarcal des âges anciens a laissé une large et visible empreinte. Assurément, rien n'est plus éloigné de nos idées modernes que le droit reconnu au père, dans les usages kabyles, de vendre sa fille en mariage, fût-elle impubère. Mais, ainsi qu'on l'a vu plus haut, ce droit de disposition a dégénéré en un simple droit de contrainte chez les Arabes soumis aux principes du Coran, et il parait que, chez les Kabyles eux-mêmes, notamment dans les villages des environs de Fort-National, le mariage par achat commencerait à être moins ouvertement pratiqué (42).

Ce qu'il y a de plus remarquable dans la partie du droit islamique dont nous nous occupons en ce moment, ce qui donne au statut familial des indigènes un caractère archaïque des plus prononcés, c'est la survivance d'une institution que l'ancien droit romain organisa sous le nom de tutelle perpétuelle des femmes et que Sumner Maine considère, à bon droit, comme « une prolongation artificielle de la puissance paternelle » (43). Par l'effet de cette institution juridique, la femme, affranchie de la puissance paternelle par la mort du père, continue à dépendre pendant sa vie de son plus proche parent mâle ou du représentant du père, qui devient son tuteur.

On sait d'ailleurs que la tutelle perpétuelle de la femme n'est pas, il s'en faut, une création propre au droit primitif de Rome ; elle existait aussi sous 1e nom de mundium chez tous les peuples de race germanique qui envahirent l'empire d'Occident. De nos jours encore, dans l'Inde, on observe scrupuleusement le précepte que Manou formulait ainsi il y a deux mille ans : « La femme, pendant son enfance, dépend de son père ; pendant sa jeunesse, de son mari ; son mari mort, de ses fils ; si elle n'a pas de fils, des proches parents de son mari, car une femme ne doit jamais se gouverner à sa guise » (44). Et l'universalité de cette règle s'explique par le soin vigilant que l'ancienne coutume témoigne pour la conservation de la famille. Partout on s'est ingénié à mettre hors du pouvoir de la femme la faculté de disposer de la moindre partie du patrimoine familial au préjudice de la communauté ; de cette préoccupation est née la fiction qui maintient la femme, sa vie durant, dans la dépendance des liens de famille.

De cette antique conception, il reste des traces encore très apparentes dans les usages juridiques des indigènes algériens. Sensiblement adoucie, sur nombre de points, par la législation coranique, la tutelle perpétuelle de la femme est au contraire, appliquée presque sans atténuation par la coutume des populations berbères du Djurdjura.

Antérieurement à l'islamisme, le mâle avait seul une personnalité civile. Les femmes, épouses ou mères, étaient des choses plutôt que des personnes ; elles dépendaient de la succession du mari et, loin d'hériter, elles étaient héritées (45). Le Coran a réagi contre ce système barbare. La femme, qui n'avait, pour ainsi dire, aucune existence légale, s'est vu attribuer par le Prophète, avec le droit de succéder, un semblant de personnalité juridique. Dans les principes de la loi islamique, la femme est affranchie par son mariage de la tutelle quant aux biens (tutelle chrématique). Elle ne confond point son patrimoine avec celui de son mari ; elle devient propriétaire absolue de la dot ; elle peut en disposer à titre onéreux ou à titre gratuit par tiers successifs. Il lui est permis de passer des baux, de toucher les loyers, en un mot, de faire tous les actes que requiert l'administration de ses biens dotaux, et cela sans que le mari ait à intervenir. Elle peut même ester en justice, sans aucune autorisation ; elle est également libre d'actionner son mari pendant la durée de l'union conjugale. La jurisprudence va jusqu'à lui reconnaître en ce sens le droit de faire saisir et de vendre les biens de son époux, pour obtenir le paiement de sa dot (46).

Mais, si notables que soient les changements introduits à cet égard par le Coran dans la position primitive de la femme, il n'en est pas moins vrai qu'aujourd'hui, comme par le passé, la femme musulmane n'a pas, en principe, la libre disposition de sa personne. Elle n'échappe à la tutelle de sa famille que pour tomber en la puissance de son mari, et, après la rupture du lien conjugal, elle revient sous l'autorité de ses parents.

Tandis que, pour l'enfant mâle, la tutelle somatique prend fin à l'avènement de la puberté, l'enfant du sexe féminin demeure, jusqu'à la consommation du mariage, soumis à la hadana maternelle et à la tutelle paternelle ; la puberté n'a aucune influence directe sur sa situation légale. Le mariage seul la soustrait à la dépendance de la famille ; mais, à vrai dire, elle ne fait que changer de chaîne et il arrive trop souvent que la tyrannie de son époux lui fait regretter le despotisme paternel. La femme musulmane a beau acquérir par le mariage une certaine capacité juridique quant à la gestion de sa dot et au droit d'en disposer ; pour tout ce qui touche à sa personne, elle reste cet être imparfait que le Coran permet sans doute de traiter humainement, mais qu'il recommande de réprimander et de battre à l'occasion (47).

Le droit de correction maritale n'est pas seulement inscrit dans les textes, il est consacré par la pratique. Un écrivain, qui a étudié de près les mœurs des Arabes algériens, nous atteste que le bâton est le grand moyen d'éducation employé pour obtenir des femmes la fidélité et la soumission (48). « Le droit de battre sa femme, dit à son tour M. Charvériat, est considéré par les Mahométans comme le premier des droits de l'homme » (49). Si l'on considère maintenant que la jeune indigène est vendue ou livrée à un mari, sitôt qu'il y a acheteur, vers dix ou douze ans, souvent même avant cet âge, on se rendra compte du degré de déchéance et d'abjection auquel le mariage réduit la femme musulmane. Une fois mariée, la seule chance de bonheur qui reste à la femme arabe ou kabyle est d'avoir des enfants mâles. Si elle n'a que des filles, elle sera inévitablement répudiée, à moins que le mari ne la garde auprès de lui, comme bête de somme, pour la condamner aux derniers travaux, à la culture de la terre « et même aux charrois les plus lourds et les plus répugnants » (50).

L'épouse la mieux traitée ne sera jamais que la servante de son mari. Dans la période germanique de notre histoire occidentale, les femmes mangeaient debout derrière les hommes assis à table et les servaient (51). Le même cérémonial n'observe de nos jours chez les Musulmans algériens : les femmes, humbles domestiques, mangent toujours à part ; il ne leur est point permis de s'asseoir à la table du maître. Elles ne peuvent toucher au plat que lorsque le père de famille, ayant achevé son repas, daigne leur faire signe de manger les restes.

L'état de sujétion à laquelle se voit réduite la femme musulmane se prolonge, on vient de le dire, au delà de la dissolution du mariage. Nous verront tout à l'heure que cette proposition est rigoureusement exacte pour l'épouse kabyle ; mais, relativement à la femme arabe, elle comporte une notable restriction.

En droit islamique, la femme, veuve ou répudiée, réside au domicile conjugal, et continue à faire partie de la famille du mari, pendant la durée de l'aïdda (52). Tant que cette période d'attente n'est pas expirée, la femme répudiée reste soumise à la puissance maritale. Si elle est veuve, le lien conjugal subsiste encore jusqu'à la fin de l'aïdda, car on ignore si elle est enceinte des œuvres de son mari. C'est seulement au sortir de l'aïdda que se produit d'une manière définitive la rupture du lien conjugal. La femme revient alors généralement dans sa famille paternelle, du moins lorsqu'il s'agit d'une femme répudiée ou d'une veuve sans enfants.

Lorsqu'elle reprend ainsi sa place sous la tente paternelle, la femme veuve ou répudiée ne retombe point sous la tutelle somatique du chef de sa famille. Elle est désormais affranchie du droit de contrainte, et le mariage ne peut plus lui être imposé. Mais il ne faudrait pas en conclure que, désormais pour tous les actes de sa vie civile, elle a une capacité pleine et entière ; sur nombre de points, elle reste soumise au contrôle ombrageux de la famille. Ainsi, pour ne citer qu'un exemple, elle ne peut se remarier sans être assistée d'un ouali pris parmi ses parents. Il n'est pas indifférent d'ajouter que la femme veuve ou répudiée n'acquiert cette demi-indépendance vis-à-vis de ses parents paternels, que si elle a cohabité un an au moins avec son mari. Si elle a séjourné moins d'un an au domicile conjugal et si, de plus, elle affirme n'avoir pas eu de relations sexuelles avec son mari, elle retombe entièrement sous l'autorité paternelle et, par suite, se trouve de nouveau astreinte au droit de contrainte qui pesait sur elle avant sa première union.

Comme on le voit, la loi musulmane, tout en adoucissant à certains égards la condition primitive de la femme, n'est point allée jusqu'à l'affranchir de tous les liens de la tutelle de famille. Si elle s'est départie de sa sévérité, en accordant à la femme mariée le droit de disposer de sa dot, en revanche elle n'a eu garde de lui restituer intégralement le gouvernement de sa personne. Il est certain qu'à ce point de vue, c'est l'antique conception de la tutelle perpétuelle de la femme qui a servi de point de départ aux prescriptions du Coran.

Mais c'est surtout chez les Berbères que cette notion du droit primitif a marqué profondément son empreinte. À vrai dire, les coutumes kabyles font mieux que nous offrir une image plus ou moins ressemblante de l'institution de la tutelle permanente de la femme ; elles nous en donnent la restitution à peu près complète et nous permettent de l'étudier dans son application vivante et actuelle. Avant, pendant et après son mariage, quelle que soit sa situation dans la famille, la femme kabyle est toujours astreinte à la plus étroite sujétion. Jeune fille, c'est une chose marchande, qui est vendue au mari par le père, le frère, l'oncle ou un agnat quelconque. Mariée, sa condition est, s'il est possible, encore plus dure que celle de la femme arabe. Celle-ci reçoit sa dot et en conserve la propriété. Au contraire, la femme kabyle est généralement privée de tout droit sur la thâmamth. Elle n'a la propriété que de ses vêtements. Notons que le droit de correction maritale affecte chez les Berbères un caractère particulièrement odieux : le mari peut châtier sa femme, dès qu'elle est en faute, avec le poing, le bâton, le poignard même : « son droit ne s'arrête qu'à l'homicide » (53).

Ni la répudiation, ni la mort de non mari ne rendent à la femme kabyle la liberté de ses biens et de sa personne. Au cas de répudiation, nous l'avons vu, elle reste toujours sous la dépendance de son mari, tant que ce dernier n'a pas reçu du père de la femme le lefdi ou prix de rachat. La coutume reconnaît même au mari le droit exorbitant de frapper la femme qu'il répudie d'une sorte d'interdiction (thamaouok't), en stipulant d'avance un prix de rachat trop élevé pour qu'il soit jamais offert. C'est seulement lorsque son premier mari a reçu le lefdi ou a été remboursé de la thâmamth que la femme répudiée retombe sous l'autorité de son père ou des aceb de la famille paternelle, jusqu'au jour où ils l'auront revendue à un nouveau mari.

Quant à la veuve, si elle a des enfants mâles, elle peut se racheter de la puissance paternelle en payant à son père ou aux parents qui ont autorité sur elle une somme prélevée sur les biens de son fils et dont l'importance varie suivant les tribus. Si la veuve est sans enfants ou si, ayant des enfants mâles, elle ne se rachète pas de la tutelle paternelle, elle rentre en général dans sa famille, sous la dépendance de son père ou de ses parents, absolument comme avant son mariage : ceux-ci peuvent la remarier, c'est-à-dire la revendre quand bon leur semblera, moyennant une nouvelle thâmamth.

Toutefois, dans nombre de tribus, plus particulièrement dans celles qui avoisinent l'Oued-Sahel, la veuve, même sans enfants, ne revient pas dans sa famille : elle reste « pendue » (taâllakith) à son mari et fait partie de sa succession. Le droit de disposer de sa personne et de la vendre à un second mari appartient dès lors aux héritiers du défunt, et c'est entre leurs mains que la thâmamth est versée. Il n'est pas sans intérêt de retrouver chez les Berbères du Djurdjura un usage qui a été en vigueur, dans un milieu tout différent, pendant la période barbare des peuples occidentaux. Chez les Germains comme chez les Kabyles actuels, le veuvage ne libérait point la femme de la tutelle (mundium) : celui qui épousait une veuve devait aux parents du mari le prix de rachat, appelé reipus (54).

§ 5. Le lévirat.

Le développement de notre sujet nous amène à signaler dans la coutume kabyle un ensemble de règles juridiques étroitement apparentées avec une institution primitive qui, dans ces derniers temps, a fort défrayé la critique : nous voulons parler du lévirat.

Une des préoccupations les plus constantes de la coutume antique est de pourvoir à la perpétuité de la famille. Il peut arriver que le mariage reste stérile. Il peut se faire aussi que le père de famille, ayant vu tous ses fils le précéder au tombeau, ait la perspective de mourir sans descendance mâle. C'est du besoin impérieux de parer à cette redoutable éventualité que naquit l'institution du lévirat. On sait en quoi elle consistait.

Grâce à cet expédient, dont on discerne des traces dans le droit des Spartiates et des Athéniens et dont les Hébreux observaient l'une des formes, un homme sans enfants peut avoir fictivement, de sa femme ou de sa veuve, un fils qui est engendré par son frère, par un membre de la famille ou même par un étranger (55).

La coutume de quelques tribus kabyles, notamment celle des Aït-Flik, s'est visiblement inspirée de cette pratique, lorsqu'elle a accordé aux héritiers du mari, mort sans postérité, le privilège d'épouser sa veuve sans avoir à payer la thâmamth. Le père de la veuve ne peut, dans ce cas, réclamer du nouveau mari que la modique somme de cinq douros. Il en est de même chez les Aït-Mamour : dans cette tribu, la veuve sans enfants ne peut se remarier avec un étranger que si elle ne trouve pas un époux parmi les parents de son défunt mari.

Il est probable que ces usages de la société berbère ont perdu aujourd'hui leur signification originelle ; mais, en dépit des altérations que le temps leur a fait subir, on y rencontre des traces encore perceptibles de l'antique procédé du lévirat, expédient légal auquel on avait recours pour assurer la continuité de la famille.

C'est peut-être à cet ordre d'idées qu'il convient de rattacher une des plus originales fictions du droit musulman : il s'agit de la théorie de l'enfant endormi, qui permet à la famille du mari décédé de réclamer comme lui appartenant un fils né plusieurs années après sa mort. Lorsque la veuve déclare, en plaçant sa ceinture sur le corps de son mari, qu'elle est enceinte d'un enfant endormi, il est admis que cet enfant peut dormir dans le sein de sa mère pendant une période de temps illimitée chez les Kabyles et réduite à quatre ans par la majorité des commentateurs du Coran. Si, pendant la durée de cette gestation supposée, la veuve vient à accoucher, l'enfant est censé avoir été procréé par le mari ; il a tous les droits d'un enfant légitime et, comme tel, il vient au partage de la succession du défunt.

On a pensé que cette étrange doctrine, qui choque si vivement nos esprits et que la Cour d'Alger s'est refusée à sanctionner (56), a eu, dans le principe, un but politique. À l'appui de cette interprétation, on fait remarquer que, dans la société musulmane, fondée sur le double principe de la solidarité et de l'égalité absolue de ses membres, il ne saurait exister aucune classe de déshérités ; que, par suite, tout enfant dont la mère a été mariée doit avoir une famille et être exempt de la défaveur qui s'attache aux naissances illégitimes. Mais cette raison ne nous semble pas bien convaincante, étant donnée l'extrême rigueur avec laquelle la loi musulmane et, plus encore, la coutume kabyle, s'attachent à empêcher la fornication (57) et le mélange du sang. Comment admettre que la loi islamique, qui s'ingénie, par ses théories ai caractéristiques de l'aïdda et de l'istibra, à prévenir la confusio sanguinis et l'incertitude dans la filiation, ait introduit la fiction de l'enfant endormi dans le seul but de favoriser, aux dépens de la famille, le fruit d'une union clandestine et illicite ? Est-il vraisemblable que la coutume berbère, qui ordonne la mise à mort de l'enfant naturel et de sa mère, eût consenti, comme elle le fait, à prolonger indéfiniment la période d'attente de l'enfant endormi dans le sein de sa mère, si cette supercherie physiologique ne tendait précisément qu'à légitimer les enfants nés hors du mariage et à réhabiliter en quelque sorte un cas bien avéré de fornication ?

Pour que la coutume indigène et la loi coranique se soient ainsi départies, en faveur de l'enfant conçu après la mort du mari, de leur sévérité habituelle, il faut qu'elles y aient été conduites par des raisons plus impérieuses qu'un simple sentiment d'humanité. Et il n'est peut-être pas téméraire de penser que, parmi ces raisons, il en est qui ont leur origine dans cette universelle coutume des peuples primitifs, que le juriste hindou Gautama décrivait en ces termes : « Une femme dont le mari est mort et qui désire une postérité peut avoir un fils de son beau-frère ; à défaut de beau-frère, elle peut obtenir un rejeton en cohabitant avec un sapinda, un sagotra (agnat), ou même avec un membre de son clan ou de sa caste » (58). Sans aller jusqu'à ne voir dans la doctrine de l'enfant endormi qu'une dégénérescence du lévirat, on peut conjecturer, non sans apparence de raison, que l'idée de la conservation de la famille est la source commune d'où sont issues ces deux théories si fortement enracinées dans les mœurs des peuples orientaux. Dans une société que domine encore de nos jours un désir intense d'avoir des enfants mâles, la fiction de l'enfant endormi nous apparaît naturellement comme un des expédients imaginés pour que le nom du défunt ne soit point effacé de ce monde et pour que sa race poursuive à travers les siècles le cours de ses destinées.

§ 6. La loi successorale

On vient de dire que la tutelle perpétuelle de la femme, dont la loi islamique et la coutume berbère offrent des traces significatives, s'explique moins par le désir d'opprimer la femme que par la nécessité où se trouve la famille patriarcale d'empêcher le démembrement du patrimoine collectif. C'est également sur ce principe de conservation que les sociétés antiques se sont fondées pour exclure les femmes de l'hérédité, Suivant la judicieuse remarque de Sumner Maine, l'intérêt de la famille s'oppose à ce que les femmes conférent à leur époux, auquel elles sont généralement mariées dès l'enfance, un droit sur la terre, propriété éminente entre toutes, qui conserve l'union et fournit la subsistance de la communauté (59). Du moment où, d'après la conception fondamentale de l'ancienne coutume, il n'y avait que les fils qui pussent perpétuer une famille, les filles étaient sans droit pour élever une prétention quelconque à l'héritage. À l'époque où il ne reconnaît d'autre parenté que celle de l'agnation, le droit primitif ne tient compte que des personnes aptes à exercer et à transmettre à leur descendance la puissance paternelle, base première de l'agnation.

La femme n'a pas cette aptitude ; bien qu'elle se trouve entre les agnats, elle ne communique pas l'agnation à ses descendants, elle ferme le rameau de la généalogie dans laquelle son nom se rencontre, en un mot, elle est la limite de la famille (60). Voilà pourquoi l'ancien droit refuse aux filles le droit de succéder, ne considérant comme héritiers que les parents mâles, seuls capables de perpétuer le lien de l'agnation.

Cette exclusion de la femme est consacrée plus ou moins énergiquement par les lois successorales des peuples antiques et par la coutume des races barbares. Dans tous les systèmes de succession livrés à une influence agnatique, l'idée dominante est que la terre doit être réservée aux mâles, les filles ne pouvant prétendre qu'à une part de la fortune mobilière qu'elles ont souvent accrue ou contribué à créer par leur travail domestique. Il en était ainsi dans l'Inde, en Égypte, à Athènes. Plusieurs jurisconsultes soutiennent que la même règle a prévalu dans la Rome patricienne (61). Tous les anciens codes germaniques, sauf la loi des Wisigoths, refusent aux, filles le droit de succéder à la terre (62).

Mais, parmi ces lois antiques, il en est peu où le principe de l'exhérédation de la femme ait reçu une formule plus absolue et plus rigoureuse que dans la coutume moderne des Kabyles. Il importe d'entrer dans quelques explications à ce sujet, car s'il est vrai que les règles des successions fassent partie intégrante du statut réel, il est également certain que cette matière, envisagée au point de vue où nous nous plaçons en ce moment, se lie intimement au statut personnel et, par conséquent, rentre très bien dans le cadre de la première partie de cet essai.

Les Berbères ont suivi, jusqu'au milieu du XVIIIe siècle, la théorie successorale des Musulmans qui, on le verra tout à l'heure, accorde à la femme une place dans l'ordre des héritiers. Mais la communauté kabyle, dont le plus vif souci est la dévolution de la propriété dans l'intérieur de la famille, répugnait à accorder à la femme une part dans ce patrimoine foncier qu'elle est incapable de défendre et dont elle menace, au contraire, l'intégrité. Aussi, l'usage s'introduisit-il de bonne heure, dans les tribus berbères, d'exhéréder les femmes, au moyen d'une constitution de habous, faite suivant les règles du rite musulman hanéfite. On sait, en effet, que chez les hanéfites, celui qui constitue habous peut désigner un de ses héritiers au préjudice des autres, et, par suite, exclure les filles au profit des mâles. On arrivait, grâce à cet expédient, à rendre à peu près illusoire le système d'hérédité réglé par le Coran.

Cette réaction contre la loi islamique répondait si bien aux tendances du vieil esprit kabyle que, dans une assemblée générale tenue le premier jour de l'an 1162 de l'hégire (21 décembre 1748), au marché des Béni-Ouasif, les tribus berbères proclamèrent solennellement le retour à l'ancienne coutume et abolirent à l'unanimité le droit d'héritage des femmes (63).

Aujourd'hui, cette restauration du droit successoral préislamique est un fait accompli pour toute la Kabylie. Les femmes sont exclues impitoyablement de la succession des mâles ; elles ne peuvent venir, en aucun cas, au partage du patrimoine familial. Les parents par les mâles ou, plus exactement, les agnats du sexe masculin ont seuls, en principe, la vocation héréditaire. La succession est dévolue, en première ligne, à la descendance mâle du défunt. Au père qui vient en concurrence avec un descendant, la coutume attribue une part réservataire d'un sixième. À défaut de père, la réserve appartient au grand-père paternel. S'il n'y a pas de descendance mâle, l'ascendant devient héritier universel (açeb) et recueille toute la succession. À défaut de descendants et d'ascendants, la succession passe aux açeb collatéraux de la ligne paternelle, quel que soit leur degré ; après ceux-ci, au patron ou à l'affranchi ; puis, au frère utérin, seul mâle de la branche maternelle qui soit admis, par exception, à l'hérédité et qui est relégué, pour ce motif, au dernier plan de l'ordre successoral. Les frères utérins ne peuvent prendre plus du tiers de l'hérédité, le surplus revenant à la kharouba. S'il ne se présente ni açeb, ni frère utérin, c'est la kharouba et, à son défaut, le village, aujourd'hui l'État français, qui absorbent la succession (64).

C'est donc avec la dernière rigueur que la coutume kabyle ferme l'accès des successions à la femme et aux parents par les femmes (sauf l'exception admise en faveur du frère utérin).

Quelques tribus poussent si loin le respect de cette règle qu'elles vont jusqu'à refuser à la femme étrangère, mariée à un Kabyle, le droit de prendre la part d'héritage lui revenant dans la succession de son père : « Nous ne voulons pas, déclarent à ce sujet, les kanouns des Aït-Khalifa, que les biens de notre tribu passent à l'étranger par l'héritage des femmes ; nous ne permettons pas davantage que les biens étrangers entrent chez nous par la même voie » (65). Tout ce que la femme kabyle peut réclamer des héritiers, c'est d'être nourrie et vêtue sur les revenus de la succession. Elle n'a la vocation héréditaire qu'en un seul cas, bien délimité par la coutume, celui où il s'agit de la succession d'une femme qui a réussi à se créer, par son travail ou ses économies, un avoir personnel : la femme est admise au partage de ce pécule. Encore est-il qu'elle n'y vient qu'à défaut d'héritiers mêles ; les seuls successibles auxquels elle soit préférée sont le frère utérin et la kharouba.

Antérieurement à la réforme islamique, il était de règle absolue chez les Arabes, comme aujourd'hui chez les Kabyles, que les femmes fussent exclues des successions. Le Coran a réagi contre ce système inhumain, en attribuant aux femmes et aux parents assimilés à la femme une portion légale ou réserve (fard). Les héritiers mâles (açeb) recueillent le surplus, s'il reste quoique chose après le prélèvement de la réserve.

La réserve, qui comporte six quotités différentes (66), revient à l'époux survivant de la femme morte avec ou sans postérité ; – à la fille du défunt ; – à la fille de son fils ; – à la sœur germaine ou consanguine ; – à l'épouse survivante du de cujus ; – à la mère du défunt ; – à son frère ou à sa sœur utérine ; – à son aïeule paternelle ou maternelle. Lorsque ces réservataires, qui viennent tantôt en concurrence, tantôt à l'exclusion l'un de l'autre, suivant des distinctions qu'il serait sans intérêt d'exposer ici, ont prélevé leur émolument, tel qu'il est fixé par le Coran, les açeb (agnats) (67) reçoivent le surplus de l'actif.

On distingue trois catégories d'açeb : 1° l'açeb par lui-même, à savoir le véritable agnat, le mâle qui ne se rattache au défunt que par les mâles, sans l'intermédiaire d'aucune génération féminine, comme le fils, le fils du fils, le père, le grand-père paternel, le frère germain, le frère consanguin, l'oncle germain, l'oncle consanguin, le frère de l'aïeul paternel, le patron (lorsque le défunt était un affranchi) et, au dernier degré, le beït-el-mal ou domaine de l'État (68) ; – 2° l'açeb par un autre, à savoir la femme réservataire qui se trouve agnatisée par la concurrence d'un frère du même lien ; – 3° et l'açeb avec un autre, lorsque deux femmes, isolément réservataires, par exemple la sœur et la fille, se trouvent en présence l'une de l'autre. Enfin, quelques héritiers cumulent la qualité de réservataires avec celle d'açeb : tel est le cas notamment du père qui est en concurrence avec une ou plusieurs filles ; il touche un sixième comme réservataires, et le surplus, après le prélèvement des réserves.

Nous ne saurions, sans sortir du cadre de cette étude, entrer dans le détail des règles fort complexes qui règlent, en droit musulman, la double hiérarchie des réservataires et des açeb, la réduction proportionnelle des réserves et la répartition de l'as (unité) héréditaire entre les divers ayants droit. Ce qu'il importe de mettre en lumière, c'est que la théorie successorale du Coran, tout en réalisant, au point de vue de l'humanité et de l'équité naturelle, un indéniable progrès, nous offre cependant une physionomie agnatique des plus accentuées.

Sans doute, la femme et les autres réservataires que la loi assimile aux femmes en raison de leur faiblesse ou de leur âge avancé reçoivent leur part avant les héritiers açeb et peuvent môme absorber toute la succession ; mais il n'en est pas moins vrai qu'aux yeux du Prophète il n'y a que l'açeb qui soit héritier au sens primitif de ce mot. C'est toujours l'açeb, le parent mâle par les mâles, seul apte à perpétuer par sa descendance le lien de l'agnation et la puissance paternelle, qui est censé recevoir l'héritage des mains du chef de famille, sauf à tenir compte aux réservataires de la part que la loi leur alloue pour assurer leur subsistance et leur entretien.

Aussi bien, la doctrine hanéfite permettant à celui qui constitue habous d'exclure les filles de sa succession, il est en somme assez facile de priver la femme de la part héréditaire qui lui est reconnue par le Coran. On vient de voir que les Kabyles ne se faisaient pas faute de recourir à cet expédient, avant la restauration de leur ancienne coutume.

D'autre part, il convient de noter que, dans les tribus arabes qui pratiquent le régime du collectivisme agraire, la femme est exclue, en fait, des héritages ; c'est même à cette dernière circonstance que les commissions administratives, chargées de procéder aux opérations de délimitation prévues par le sénatus-consulte du 22 avril 1863, semblent principalement s'attacher, pour distinguer entre les territoires melk (ou de propriété privée) et les territoires ârch (ou de propriété collective) (69). Toutes les fois qu'il s'agit d'un territoire où la propriété individuelle n'est pas constituée, le rapport des commissaires délimitateurs contient cette phrase caractéristique : « Les immeubles ne se transmettent pas par voie de ventes ou d'échanges, et les femmes sont (d'ordinaire exclues des héritages ; la propriété affecte dès lors le caractère ârch (69). »

On peut relever aussi, dans nombre de rapports de délimitation, cette formule équivalente et non moins expressive : « La propriété offre, dans cette tribu, le caractère collectif, résultant du mode de transmission des droits immobiliers et de la non-participation des femmes dans les successions (70). »

Il n'était pas indifférent d'insister quelque peu sur ces constatations. Il en ressort que, partout où la tribu arabe a conservé son organisation patriarcale et, on conséquence, ne connaît d'autre mode de propriété foncière que celui de la possession en commun, la vocation héréditaire de la femme n'a qu'une valeur en quelque sorte théorique et reste à l'état de lettre morte, du moins à l'égard des immeubles dépendant du territoire collectif de la tribu. Les règles successorales introduites par le Coran on faveur de la femme rencontrent ici un obstacle on quelque sorte matériel dans la cohésion du groupe patriarcal et dans le communisme agraire de la tribu.

Nous en avons assez dit pour montrer combien le droit familial des indigènes, formé de la fusion du Coran avec les coutumes patriarcales des autochtones, s'éloigne des idées du monde moderne. Mariage par achat, polygamie, répudiation au gré du mari, sujétion permanente de la femme, viol légal de la fille impubère, survivance de certaines pratiques apparentées plus ou moins directement au lévirat, caractère agnatique du système des successions, exclusion des femmes de l'héritage réalisée par le subterfuge juridique du habous lorsqu'elle n'est pas formellement consacrée par la coutume : telles sont, en résumé, les particularités les plus saillantes du droit des Musulmans algériens, en ce qui touche la constitution de la famille et le rôle de l'individu dans le groupe familial. Voilà les points où s'accentue le conflit, où s'exagère le contraste entre les théories juridiques du monde musulman et celles des peuples occidentaux.

Un illustre sociologue, qui a creusé plus profondément que tout autre les sources historiques de notre droit contemporain, sir Henri Sumner Maine, a dit que « la grande différence entre l'Orient et l'Occident, c'est que le passé de l'Occident revit encore sous forme de présent en Orient (71) ». L'exactitude de cette observation, nous venons de la vérifier au sujet des indigènes de l'Algérie. Leurs mœurs et leurs coutumes juridiques nous inspirent un sentiment de surprise lorsqu'on les regarde au point de vue moderne. Mais nous revenons de notre étonnement, pour peu que nous nous reportions aux origines historiques de cette société occidentale si fière de ses progrès matériels et moraux. Nous constatons alors que ce que nous appelons barbarie chez les Arabes et les Kabyles de l'Algérie n'est que l'enfance de notre propre civilisation.

Les Musulmans de l'Afrique du Nord franchiront-ils jamais la distance qui sépare leur société de la nôtre? Il faut bien avoir le courage de le dire, ce progrès, s'il se réalise, ne s'accomplira qu'avec une extrême lenteur. Ainsi que nous en avons déjà fait l'observation au début de cet essai, ce qui retarde surtout l'évolution du monde musulman, c'est le caractère religieux et en quelque sorte dogmatique que le Coran, source unique du droit, imprime aux usages juridiques. Du moment où elles s'appuient sur l'autorité du Livre sacré, les coutumes les plus grossières deviennent, pour le croyant, un article de foi et restent immuables. Le bon Musulman n'acceptera les idées modernes que dans la mesure permise par l'Islam, et on a pu voir, d'après nos explications précédentes, combien cette mesure est étroite.

Il ne faut cependant pas douter de l'avenir. Tout en repoussant la chimère d'une prompte assimilation de la race indigène, nous pouvons préparer ce résultat désiré par un ensemble de mesures sagement appropriées aux circonstances. Ces mesures, nous essayerons de les indiquer dans la dernière partie de ce travail. Mais, d'ores et déjà, nous croyons ne pas trop nous avancer en conjecturant que notre action réformatrice aura plus de prise sur l'élément kabyle que sur l'élément arabe. Ce n'est pas qu'entre les mœurs des Berbères et celles des Arabes, il existe une différence à l'avantage des premiers : la coutume kabyle renchérit, au contraire, à plusieurs égards, sur les prescriptions brutales du droit musulman, et les montagnards du Djurdjura sont peut-être les plus insoumis de nos sujets indigènes. Mais, à l'inverse des Arabes, les Berbères séparent la loi civile de la religion révélée ; chez eux, le droit et le dogme ont chacun leur sphère distincte. L'attachement des Kabyles aux usages traditionnels de leur pays ne saurait être mis sur le compte du fanatisme religieux ; il tient plutôt à leur esprit d'indépendance et d'exclusivisme farouche à l'encontre de l'étranger. Cela étant, peut-être n'est-il pas téméraire d'espérer, avec de bons esprits, que cette race encore indomptée se montrera pourtant moins réfractaire que l'élément arabe à notre influence civilisatrice, et se laissera plus facilement imprégner par nos mœurs et nos institutions.

Mais il y a loin de cette timide espérance aux rêves d'assimilation immédiate auxquels se complaisent quelques théoriciens.

CHAPITRE V

L'état civil des indigènes.

Au nombre des moyens propres à hâter la désagrégation de la famille indigène et à favoriser l'émancipation de l'individu, il en est un dont l'efficacité ne saurait être déniée : c'est la constitution, pour les Musulmans algériens, d'un état civil régulier. Cette mesure s'impose à d'autres égards. L'essor de notre colonisation dépend, en partie, nous l'avons dit, de l'adoption d'un bon régime foncier, garantissant la sécurité des transmissions entre indigènes et Européens et individualisant la propriété, là où elle n'existe encore qu'à l'état de collectivisme familial. Or, comment donner à la propriété indigène une assiette stable, si l'identité de son possesseur est indécise, si les événements qui fixent la condition juridique du détenteur du sol restent secrets ou ne reçoivent qu'une publicité de fait, impuissante à en conserver la preuve.

Les registres de l'état civil n'existent point chez les Musulmans et il faut bien reconnaître que, si l'on se place au point de vue exclusif des indigènes et en faisant abstraction, pour un moment, des exigences de la colonisation, le besoin de cette institution se fait moins impérieusement sentir dans la société arabe ou kabyle que dans le monde européen. Par suite de l'étroite dépendance dans laquelle l'individu se trouve vis-à-vis de la tribu ou de la famille, les actes les plus importants de la vie civile s'accomplissent au vu et au su de toute la communauté musulmane.

Examinons, par exemple, ce qui se passe chez les Kabyles.

En Kabylie, la naissance d'un enfant mâle est suivie d'un festin auquel sont convoqués, non seulement la famille et les amis, mais encore tout le village. La majorité, qui est déterminée par le développement physique, est solennellement proclamée devant la djamâa, en présence d'un marabout, qui récite le fâth'a (72). Quant au mariage, tous ceux qui ont visité la Kabylie savent de quel imposant cérémonial cet acte est entouré dans le moindre village. Au jour fixé pour les noces, le père du futur, à la tête d'un cortège de parents et d'amis, se rend chez la fiancée, en grand apparat, au bruit de la fusillade et des tambourins. Un marabout, mandé pour la circonstance, récite le fâth'a et appelle sur l'union projetée la bénédiction d'Allah. De là, le bruyant cortège conduit triomphalement la femme chez le mari. En un mot, le mariage est, pour ainsi dire, une fête publique à laquelle prennent part tous les habitants du thaddart. Mais, c'est surtout au moment de la mort que s'affirme, de la manière la plus saisissante, l'esprit de solidarité qui unit les membres de la communauté kabyle.

Le décès est annoncé par un crieur public à tous les habitants. À partir de cette publication, personne ne peut s'éloigner du village et tout travail est interdit. Le village entier assiste aux funérailles et fait cortège derrière le mort que les marabouts conduisent à sa dernière demeure.

Ce que nous disons ici des Kabyles s'applique, bien qu'à un moindre degré, aux Arabes de l'Algérie. Chez ces derniers également, les naissances, les mariages, les décès, sont solennisés par la participation plus ou moins complète de la famille et du douar. Le seul événement notable de la vie familiale qui reste clandestin et qui puisse, dès lors, échapper au contrôle de la collectivité, est la répudiation. Encore est il que, dans nombre de cas, la répudiation est prononcée par autorité de justice ou nécessite l'intervention du cadi.

Les faits qui déterminent ou qui modifient l'état et la capacité des personnes reçoivent donc, dans l'état actuel des coutumes indigènes, une publicité matérielle, sans doute éphémère et incomplète, mais qui, par sa simplicité même, semble correspondre aux besoins d'une civilisation peu avancée, mieux que ne le feraient des procédés plus parfaits mais aussi plus complexes. On conçoit très bien que, dans une société à peine sortie du patriarcat, où la famille, agrandie par une extension presque indéfinie de la consanguinité, forme en quelque sorte un être un et indivisible, en qui toutes les individualités se confondent, la preuve testimoniale puisse remplir, jusqu'à un certain point, le rôle qui est dévolu aux registres de l'état civil par la législation des peuples occidentaux. On s'explique ainsi qu'à l'époque de la conquête d'Alger il n'y eût, ni dans les tribus, ni même dans les agglomérations urbaines, aucune trace de registres publics affectés à l'inscription des naissances et des décès.

Cette situation ne subit aucune modification de 1830 à 1854. Ce n'est point que le gouvernement n'eût entrevu, dès les premiers jours de l'occupation de l'Algérie, l'heureuse influence que pourrait avoir, sous le double rapport du développement de l'individualisme et de la propagande des idées françaises, la constitution, sous le contrôle de nos autorités, d'un état civil des Musulmans. Mais il eût été de la plus insigne imprudence de transporter en Algérie les textes de nos codes et d'imposer brusquement aux nouveaux sujets de la France un ensemble de prescriptions auxquelles des mesures transitoires ne les avaient pas encore préparés. Aussi, les premières dispositions prises en cette matière par le gouvernement témoignent-elles du louable souci de ne rien précipiter et offrent-elles plutôt le caractère d'un essai que d'une réglementation définitive.

Aux termes d'un décret du 8 août 1854, il fut prescrit aux cheiks de recevoir les actes concernant les naissances et les décès des Arabes habitant en dehors des villes et des villages, et de les transmettre aux maires, qui auraient à les transcrire en langue française sur le registre de l'état civil de la commune. Une amende de 10 à 15 francs et un emprisonnement d'un à cinq jours punissaient les infractions aux prescriptions de ce décret. Mais cette sanction fut abrogée par un décret ultérieur, du 18 août 1868, dont l'article 8 se bornait à inviter les adjoints indigènes à veiller à ce que les déclarations de naissance et de décès fussent faites exactement pat leurs coreligionnaires à l'officier de l'état civil.

Cette réglementation, qu'un arrêté du gouverneur général, du 20 mai 1868, étendit aux parties du territoire militaire délimitées en vertu du sénatus-consulte de 1863, ne s'appliquait qu'aux naissances et aux décès; elle laissait de côté les mariages et les divorces. N'étant fortifiée par aucune sanction, elle n'aboutit qu'à un résultat des plus médiocres, surtout dans les territoires de tribus. D'ailleurs, alors même qu'une plus grande ponctualité dans l'exécution du décret eût été obtenue des indigènes, il aurait été impossible, en l'absence de noms patronymiques, d'organiser dans des conditions satisfaisantes l'état civil des Musulmans.

Sauf de très rares exception, les indigènes n'ont point de noms de famille ; ils ne possèdent presque jamais qu'un prénom, suivi de celui de leur père ou même simplement complété par l'indication assez banale de hadji (pèlerin). Or, comme le cercle des prénoms arabes est bientôt parcouru, il arrivait fréquemment que des indigènes, appartenant à des familles différentes et n'ayant entre eux aucun lien de parenté, figuraient sous les mêmes noms au registre de l'état civil. Il devint dès lors évident que les déclarations de naissances et de décès faites en vertu du décret de 1868 laissaient planer la plus grande incertitude sur l'identité des individus et, par conséquent, ne pouvaient fournir une base solide à la constitution de l'état civil des Musulmans.

Les inconvénients de cet état de choses se firent jour principalement au lendemain de la loi du 26 juillet 1873, relative à la constitution de la propriété individuelle en territoire indigène. Comment, en effet, en présence de la multiplicité des homonymes, éviter toute confusion dans la délivrance des titres de propriété ? Comment s'y reconnaître au bureau des hypothèques, lorsqu'il y aurait des titres à transcrire et, plus tard, des états d'inscription à délivrer ? Pour résoudre cette difficulté, les auteurs de la loi de 1873 imaginèrent de donner à chaque propriétaire, lors de la délivrance des titres de propriété, un nom de famille emprunté à la parcelle de terre désignée dans le titre (73).

Ce n'était là qu'un palliatif tout à fait inefficace. L'attribution d'un nom patronymique n'étant obligatoire qu'à propos de la création du titre de propriété, il s'ensuivait que, dans le cas de transmission ultérieure de ce titre au profit d'un indigène dépourvu d'un nom de famille, on voyait renaître tous les inconvénients que la loi de 1873 avait voulu prévenir. D'un autre côté, la loi laissait en dehors de son action les territoires où la propriété individuelle avait été constituée par voie de cantonnement ou en vertu de l'ordonnance du 21 juillet 1846 ; or, les titres de propriété relatifs à ces territoires no portaient la mention d'aucun nom de famille. Enfin, par une conséquence assez inattendue de la loi de 1873, il arrivait qu'un même indigène, possédant des immeubles distincts les uns des autres et soumis à différentes commissions d'enquête, se voyait attribuer deux ou trois états civils, dont il pouvait, comme on l'a dit, faire « une collection soigneusement conservée dans le fond de sa chechia (74) ».

Autant pour mettre fin aux difficultés nées de l'application de la loi du 20 juillet 1873 que pour réglementer définitivement l'état civil des indigènes musulmans, le gouvernement prit, en 1880, l'initiative d'un projet de loi tendant « à établir l'ordre dans la famille arabe par la constitution de son état civil et le lien du nom patronymique, et à perpétuer cet ordre par l'établissement et la conservation des actes constatant les modifications à intervenir dans cette même famille ».

Nous reproduisons ici la phraséologie de l'exposé des motifs, qui se montrait, d'ailleurs, très sévère dans ses appréciations sur la loi de 1873. À prendre à la lettre les déclarations contenues dans cet exposé, le législateur de 1873, « tout eu s'efforçant de créer l'ordre dans la propriété », serait arrivé « à jeter le désordre dans la famille, puisqu'il établit des catégories entre ses membres ». Et le rédacteur de ce document concluait, en affirmant que, « pour constituer d'une façon durable la propriété individuelle, il est indispensable de constituer d'abord l'individu (75). » C'est ce projet de loi qui a servi de point de départ à la réforme inaugurée en Algérie par la loi du 23 mars 1882. Nous allons analyser brièvement l'économie de cet acte législatif.

La loi de 1882 s'est proposé un double objet : constituer chez les indigènes l'état civil de lu génération actuelle, et, d'autre part, assurer, pour l'avenir, la mise à jour et la conservation de cet état civil.

La première de ces opérations implique nécessairement la détermination de l'identité de chaque indigène. Pour obtenir cette détermination, la loi dispose que, dans chaque commune et section de commune, il sera fait par les officiers de l'état civil un recensement de la population musulmane, Les résultats de ce recensement doivent être consignés sur un registre-matrice, dressé en double, contenant les noms, prénoms, profession et domicile de ceux qui y seront inscrits.

Tout indigène est tenu, au moment de son immatriculation, de choisir un nom patronymique. S'il a un ascendant mâle dans la ligne paternelle, un oncle paternel ou un frère aîné, le choix du nom de famille appartient à ceux-ci. En cas de refus, de la part de l'indigène, d'exercer son droit d'option, la collation du nom patronymique est faite par le commissaire à la constitution de l'état civil. Les noms attribués antérieurement à la loi de 1882, en exécution de celle du 20 juillet 1873, ne sont pas obligatoires pour les membres de la famille non désignés dans le titre de propriété. Ceux-ci peuvent donner la préférence à un autre nom et, dans ce cas, l'indigène propriétaire doit ajouter ce nom à celui dont il aura déjà été pourvu lors de la délivrance du titre de propriété. Au fur et à mesure des immatriculations, une carte d'identité, ayant un numéro de référence au registre-matrice, est remise sans frais à chaque indigène.

Le travail de constitution que nous venons de décrire ne devient définitif qu'en vertu de l'homologation du gouverneur général. Lorsque les opérations de recensement et d'immatriculation sont terminées dans une circonscription, avis en est donné au public par la voie de la presse et au moyen d'affiches opposées dans la commune. Les intéressés ont un délai d'un mois pour se pourvoir en rectification des erreurs ou omissions commises à leur préjudice. À l'expiration de ce délai, le gouverneur général statue, le Conseil de gouvernement entendu, sur les conclusions du commissaire à la constitution de l'état civil, et rend, s'il y a lieu, un arrête d'homologation.

À partir de l’arrête d'homologation, le registre-matrice tient lieu de registre de l'état civil pour ceux qui y sont inscrits, et l'usage du nom patronymique est désormais imposé aux indigènes compris dans l'opération. Dès ce moment, il est interdit aux officiers publics et ministériels, sous peine d'amende, de désigner les indigènes, dans les actes, autrement que par les noms inscrits sur leurs cartes d'identité.

Pour assurer la conservation et la mise à jour permanente du registre-matrice de l'état civil, la loi de 1882 ordonne d'y inscrire, au fur et à mesure des immigrations, les indigènes originaires d'une circonscription non encore soumise au régime de l'état civil.

Il ne suffirait pas, on le conçoit, de fixer une fois pour toutes l'état civil des indigènes, tel qu'il existe à l'époque de leur inscription au registre-matrice ; il faut, de plus, prendre les mesures nécessaires pour que les modifications survenues, par la suite, dans cet état civil, soient légalement constatées par l'autorité préposée à la tenue du registre. En d'autres termes, il est nécessaire que les registres publics des mairies offrent le tableau exact et fidèle de tous les faits qui, à partir de l'immatriculation initiale de chaque indigène, ont pu modifier son état d'une manière quelconque. La loi de 1882 y a pourvu, en stipulant que les déclarations des naissances, des décès, des mariages et des divorces (76), deviennent obligatoires pour les indigènes musulmans, à compter du jour où l'usage du nom patronymique est lui-même de rigueur.

Les actes de naissance ou de décès sont établis dans les formes prescrites par la loi française. Quant aux mariages et aux divorces, le législateur a pensé qu'on ne saurait, sans empiéter sur le statut personnel des Musulmans, imposer à ces actes les règles de notre Code civil. Il lui a paru préférable de s'en tenir aux errements suivis depuis 1875, en vertu de diverses circulaires du gouverneur général (77), et, en conséquence, de n'exiger, en cette matière, qu'une simple déclaration faite dans les trois jours, à la mairie, par le mari et par la femme ou par le mari et par le représentant de la femme (il s'agit ici du ouali) assistés de deux témoins. Une telle déclaration n'implique point l'intervention des autorités françaises dans l'acte juridique du mariage ou du divorce ; elle se réduit à une simple opération de transcription (78).

Telle est, réduite à ses traits essentiels, l'organisation inaugurée en Algérie par la loi du 23 mars 1882. Cette loi, déclarée immédiatement applicable à toute la région du Tell, n'a eu, jusqu'en 1890, qu'une sphère d'action assez restreinte, Il lui a fallu près de huit ans pour franchir la période des tâtonnements et des essais. À un moment donné, on a même dû se demander si nous n'éprouverions pas encore, de ce chef, un nouveau mécompte. Heureusement, les opérations ont pris, à partir de 1890, une allure nouvelle. À la fin de 1892, le nombre des indigènes inscrits aux registres-matrices s'élevait à deux millions environ (79), et tout fait espérer que ce travail considérable touchera bientôt à sa fin.

De vives critiques ont été élevées contre l'œuvre du législateur de 1882 : « Il est à craindre, lisons-nous dans un document officiel, que, comme la constitution de la propriété musulmane, la constitution de l'état civil des indigènes ne soit frappée de stérilité, ne laissant après elle, dans les tribus, que le désordre et une sourde irritation (80) ». Cette appréciation nous parait empreinte de trop de sévérité. Il se peut que la réforme instituée par la loi de 1882 introduise dans l'antique organisation de la famille indigène un élément de désagrégation, en éveillant l'esprit d'individualisme et en affaiblissant à la longue les liens de solidarité qui unissent entre eux les membres de la communauté familiale. Mais ce n'est pas nous qui songerions à nous plaindre de cette conséquence possible de la loi du 23 mars 1882. L'essentiel est que l'application du nouveau régime soit conduite d'une main ferme mais prudente, car une trop grande précipitation risquerait de tout compromettre. Dans une matière qui touche de si prés à la loi religieuse des Musulmans, il importe d'éviter tout excès de zèle et de ménager des susceptibilités d'autant, plus irritables qu'elles sont plus irréfléchies.

Il y aurait, sans doute, à se demander si la nouvelle loi ne s'est pas montrée trop confiante, en ne renforçant par aucune sanction l'obligation imposée aux indigènes de déclarer à l'officier de l'état civil les mariages et les divorces. Les Arabes et les Kabyles se montrent, en effet, peu empressés à déclarer ces derniers actes, tandis qu'ils se conforment volontiers à la loi en ce qui concerne les naissances et les décès. Mais une difficulté d'ordre juridique – et qui témoigne d'un scrupule très méritoire de la part des auteurs de la loi – a paru s'opposer à l'établissement de cette sanction. Le but avéré de la réforme est de placer les indigènes sous le régime français, pour tout ce qui concerne l'état civil. Or, notre Code, qui frappe d'une peine la non-déclaration des naissances et des décès, n'a rien édicté contre le défaut de déclaration des mariages et des divorces. Cela étant, ne serait-il pas contraire à l'idée d'assimilation dont s'est inspirée la loi de 1882, d'infliger aux indigènes une sanction pénale dont les Français se trouvent légalement affranchis ? Tel est le motif sur lequel on parait s'être fondé pour dégager de toute sanction l'obligation faite aux Musulmans algériens de déclarer à la mairie les mariages et les divorces.

À vrai dire, cette raison ne nous semble pas très concluante. Si notre Code civil s'abstient de frapper d'une peine la non-déclaration des mariages et des divorces, c'est par la bonne raison que ces actes ne sauraient exister légalement sans la participation de l'autorité, ce qui rend dès lors toute sanction inutile. Tout autre est la situation en Algérie. Nous respectons le statut personnel des indigènes et nous n'intervenons en aucune façon, par nos autorités, dans l'acte juridique du mariage ou du divorce de nos sujets musulmans. Les déclarations qui nous sont faites de ces actes et la transcription qui en est établie sur nos registres n'ont que la valeur d'un enregistrement et ne constituent, à aucun égard, une des conditions requises pour la validité du mariage ou du divorce. Il ne semble donc pas que l'absence de toute sanction en cette matière trouve une explication plausible dans le silence gardé, sur le même point, par notre Code civil. Et il est permis de conclure que, si l'expérience démontrait un jour la nécessité d'édicter, dans l'intérêt du service de l'état civil, un moyen quelconque de contrainte, nous pourrions compléter en ce sens la loi de 1882, sans craindre de nous mettre en opposition avec les tendances libérales de cette loi.


CHAPITRE VI

Conflits de lois relatifs à la personne.

§ 1er. Les sources du conflit législatif.

La loi française a suivi en Algérie le drapeau de notre armée. Elle est la loi territoriale, la règle souveraine, à laquelle tous les habitants de notre colonie doivent, en principe, respect et obéissance. Mais, bien qu'elle agrandisse chaque jour son domaine, cette loi n'exerce pus encore sur le territoire algérien une autorité sans partage. Elle s'y trouve en contact, d'une part, avec la loi nationale des immigrants étrangers, de l'autre, avec les lois et coutumes de nos sujets indigènes. De la coexistence de ces diverses législations naissent fréquemment, à propos de tel rapport juridique donné, de graves difficultés, d'une solution d'autant plus délicate qu'elle ne relève pas exclusivement des principes généraux du droit international privé.

(…)

Le conflit le plus fréquent et le plus fécond en conséquences pratiques est. celui qui éclate entre notre loi territoriale et le statut des indigènes. La législation algérienne établit sans doute un partage entre les deux législations rivales, en déterminant, d'une manière aussi précise que possible, la sphère d'action de chacune d'elles. Mais, en dépit de cette sage précaution, il s'en faut que toute chance de collision soit écartée. C'est qu'en effet, même dans les matières qui relèvent en principe du statut personnel musulman, l'application de ce statut peut rencontrer une limite, soit dans la nationalité de la personne avec laquelle contracte l'indigène, soit dans la nature ou l'objet de la convention. Il en résulte que, dans nombre de cas, la ligne séparative entre le domaine du droit musulman et celui du droit français devenant des plus indécises, la question se pose du savoir à laquelle des deux législations en présence, la prépondérance doit être attribuée. Question d'autant plus ardue qu'il existe, presque sur tous les points, une antinomie radicale entre les principes de l'une et de l'autre loi.

(…)


§ 3. Conflit de la loi française et du statut indigène.

(…) Les indigènes musulmans de l'Algérie sont Français, ne l'oublions pas ; comme tels, ils sont soumis en principe à l'autorité de la loi française territoriale. Si, au point de vue de leur statut personnel et de leurs successions, ils restent en possession des lois et coutumes qui les gouvernaient avant l'annexion, c'est à titre de pure exception, par l'effet d'une faveur que la France est libre de leur retirer. Pour tous les Français de l'Algérie, indigènes ou nationaux d'origine, il n'y a qu'une loi souveraine, à savoir la loi française. Ainsi qu'on l'a fait justement observer, cette loi plane à titre de règle au-dessus des exceptions et « s'étend partout où une dérogation expresse nu principe de la territorialité ne lui fait pas échec (81) ».

Ainsi, tandis que la solution des conflits entre la loi française et la loi étrangère a pour base juridique la doctrine de la personnalité du droit, à l'inverse, c'est le principe de la territorialité de la loi qui doit avoir la prépondérance dans l'appréciation des difficultés qui naissent, en Algérie, de l'antagonisme du statut indigène et de la législation française; c'est dans ce principe de territorialité que réside le critérium du conflit législatif dont nous allons poursuivre les plus intéressantes applications.

On aperçoit immédiatement les conséquences de la proposition doctrinale que nous venons de formuler. Puisque la coutume indigène ne doit être envisagée que comme une exception à la loi territoriale de l'Algérie, il s'ensuit nécessairement que, pour toutes les matières non attribuées expressément au domaine du droit indigène, c'est la loi française qui, seule, est applicable : là, en effet, où l'exception ne peut plus être invoquée, la règle reprend son empire. Il en résulte également que, même dans la sphère d'application du droit indigène, s'il arrive que cette loi soit muette ou prête à l'équivoque sur un point quelconque, le juge ne doit pas hésiter à laisser de côté les théories du droit musulman et à trancher par la loi française le différend dont il est saisi. En d'autres termes, toutes les fois que la loi ou la coutume indigène présente des lacunes ou de l'obscurité, c'est à la loi territoriale qu'il appartient de subvenir à son insuffisance et de la compléter. Tels sont, en quelques mots, les principes théoriques qui nous paraissent devoir être appliqués à la solution du conflit entre la loi française et le statut personnel de nos sujets algériens.

Nous connaissons déjà les limites du domaine réservé aux lois et coutumes indigènes, Les Musulmans algériens conservent leur autonomie législative au triple point de vue de leur statut personnel, de leurs successions et de ceux de leurs immeubles dont la propriété n'est pas encore établie par un titre français. En dehors de ces cas limitativement énumérés par le décret du 17 avril 1889, la loi française reprend ses droits et le statut musulman cède à la souveraineté de la loi territoriale.

Parmi les matières qui sont du ressort de la loi indigène, figurent, en première ligne, l'état et la capacité des personnes et les droits de famille. Les Musulmans de l'Algérie, Arabes, Kabyles ou Mozabites, restent soumis à leurs lois et coutumes respectives, pour tout ce qui touche la capacité contractuelle et l'interdiction, la tutelle, le mariage, la répudiation, la puissance paternelle et l'autorité maritale, la condition de la femme mariée, la tutelle. Ils continuent, en un mot, à relever de leur statut traditionnel, en ce qui concerne la condition juridique de la personne considérée, soit en elle-même, soit dans ses rapports avec la famille.

C'est donc d'après la théorie islamique de l'interdiction que doit être appréciée la capacité des indigènes arabes.

Rappelons ici, en passant, que l'état de majeur ou de mineur n'a pas son équivalent exact en droit musulman. Tant qu'il n'a pas atteint la puberté, l'enfant mâle est privé, en principe, du droit de disposer de sa personne et de ses biens (82), et l'interdiction, au sens islamique du mot, résulte, non seulement de l'enfance, mais encore de la prodigalité, de l'insolvabilité judiciairement déclarée, et même de la simple maladie.

Quelque éloignées qu'elles soient des principes de notre Code, toutes ces règles si originales du droit islamique gardent leur autorité entre indigènes musulmans et doivent être respectées par nos tribunaux. Il ne faut donc pas s'étonner de voir la Cour de cassation française déclarer, par application du droit musulman, que l'interdiction peut être prononcée pour cause de prodigalité et que les actes passés par le prodigue antérieurement à l'interdiction sont susceptibles d'être annulés, dès lors que la cause d'interdiction existait notoirement à l'époque où les actes ont été passés (83) En se livrant de la sorte à l'interprétation de la loi islamique, la Cour suprême consacre souverainement l'indépendance de nos sujets algériens vis-à-vis de la loi territoriale, pour les questions qui se lient à l'état des personnes et à leur capacité.

Le mariage des indigènes musulmans et tous les rapports de famille dont il est la source demeurent également sous l'empire de la loi de Mahomet ou des coutumes locales. Ainsi, bien quo l'article 340 de notre Code pénal punisse sévèrement le crime de bigamie, il reste permis à nos sujets, Arabes ou Kabyles, de pratiquer la polygamie dans la mesure autorisée par la loi religieuse et, en conséquence, d'avoir à la fois jusqu'à quatre femmes légitimes. Le père garde à l'encontre de ses enfants l'odieux droit de djebr ou de contrainte matrimoniale : nubile ou non, la vierge est « contraignable », à la seule condition, assez illusoire, de ne pas être astreinte à un mariage désavantageux. On verra bientôt que, par une sorte de jurisprudence prétorienne, les tribunaux algériens ont essayé de restreindre cette monstrueuse prérogative de la puissance paternelle. Il n'en est pas moins vrai qu'en droit, sinon en fait, le viol légal de la fille impubère fait partie intégrante des coutumes dont nous avons garanti le libre exercice aux indigènes algériens.

Les conditions de fond et de forme du mariage entre indigènes, ses effets quant aux rapport. des époux entre eux et avec leurs enfants, les conséquences qui en résultent au point de vue du régime des biens des époux, les modes de rupture du lien conjugal, tout se règle encore en Algérie conformément aux préceptes des quatre rites orthodoxes ou des coutumes berbères. Bien que la toi française du 23 mars 1882 impose aux nouveaux époux l'obligation de déclarer leur union à la mairie, le mariage de nos sujets musulmans conserve toujours son caractère essentiellement consensuel ; chez les Kabyles du Djurdjura, il nous apparaît encore avec la physionomie archaïque des temps barbares. La femme kabyle est une simple marchandise que ses parents adjugent au plus offrant et que son mari lui-même revend avec bénéfice dès que l'occasion s'en présente. À notre timide théorie du divorce la loi musulmane continue à opposer la variété presque infinie de ses formules de répudiation. Tantôt le mariage se dénoue, comme il s'est formé, par khola ou consentement mutuel ; tantôt le mari répudie de sa propre autorité la femme qui a cessé de lui plaire. À cet égard, les Français musulmans de l'Algérie n'ont que l'embarras du choix : la moubara, le t'alak, le ila, le d'ihar, le lia'n viennent à qui mieux mieux au secours du mari qui veut se défaire de sa femme. Et, quoi qu'il puisse leur en coûter, nos magistrats ne peuvent élever aucune critique contre la répudiation « par trois, moins deux, moins un ». Il ne leur est pas permis d'ignorer que dire à une femme : « Tu es répudiée par la moitié plus le tiers d'une répudiation », c'est prononcer une répudiation simple, réservant au mari le droit de se repentir d'un mouvement irréfléchi et de reprendre sa femme.

Nous n'insisterons pas autrement sur ces particularités du droit islamique, car ce serait revenir sans profit sur les explications présentées à ce sujet dans un de nos précédents chapitres. Ce qu'il importe de retenir, c'est que, pour toutes les matières ressortissant à l'état et à la capacité des personnes, le statut personnel des indigènes algériens reste debout et met en échec le droit français.

Mais, comme nous l'avons déjà laissé pressentir, la loi territoriale française, tout en respectant la coutume des Musulmans de l'Algérie, n'a pas abdiqué son droit de contrôle et sa souveraineté. En attendant le jour où il lui sera donné de régner en maîtresse sur le territoire algérien, elle profite des lacunes, des incertitudes et des obscurités du droit musulman pour intervenir dans les applications de ce droit et en épurer la doctrine. Lorsqu'un conflit de cette nature s'engage entre la loi française et la loi personnelle des indigènes algériens, il est évident que la prééminence appartient à la première. La raison juridique, l'intérêt supérieur de la justice et de la civilisation exigent que, dans toutes les questions où lu coutume musulmane se montre muette ou insuffisante, la loi territoriale ait le dernier mot.

Un premier et très significatif exemple du rôle que la loi française est ainsi appelée à remplir dans le règlement des rapports juridiques entre indigènes musulmans s'offre à notre examen en matière d'aliments, On sait que, d'après les règles du rite malékite, l'obligation alimentaire ne va pas au delà du premier degré de la filiation. L'iman Malek et son docte continuateur, Sidi Khalil, ont sans doute pensé que le principe de solidarité et d'assistance mutuelle dont le Coran fait un devoir aux fidèles n'a pas besoin, pour être obéi, des sanctions de la loi positive. L'enfant ne doit donc aucun entretien à son aïeul ; le beau-père et la belle-mère ne peuvent exiger des aliments de leur gendre ou de leur belle-fille : le Code de Khalil est formel à cet égard (84) et, en présence d'une disposition aussi catégorique, il ne saurait être question de faire intervenir la loi française pour modérer la rigueur de cette solution du droit musulman.

Mais la situation change lorsque la question de la dette alimentaire se pose entre Musulmans du rite hanéfite. L'iman Hanifa s'est montré sur ce point moins explicite que Malek. Il ne décide pas positivement si l'obligation d'entretien s'arrête oui ou non au premier degré de la filiation. Doit-on, dans le doute, se référer aux préceptes de l'école malékite ? La jurisprudence ne l'a pas pensé. Il lui a paru, avec raison, que l'obligation alimentaire dont les enfants et petits-enfants sont tenus envers leurs ascendants, ayant son principe dans le droit naturel, ne peut être éludée par les indigènes qu'en vertu d'une stipulation expresse de leur loi. La loi hanéfite étant muette à cet égard, c'est le cas de revenir à la règle générale inscrite dans les articles 205 et 206 du Code civil, et de reconnaître qu'entre Hanéfites, l'obligation alimentaire incombe, dans la mesure déterminée par notre loi, aux petits-enfants, ainsi qu'aux gendres et belles-filles.

Un procédé d'interprétation analogue a permis à la jurisprudence algérienne de tempérer, dans une certaine mesure, l'exercice de ce droit de djebr, qui entraîne des conséquences d'une si révoltante immoralité. Nous avons vu que, dans la théorie du rite malékite, la fille vierge, impubère ou pubère, est assujettie au djebr et peut être mariée contre son gré, toutes les fois que le mariage n'est pas de nature à lui causer un préjudice appréciable. La loi des Hanéfites se montre plus respectueuse de la personnalité humaine. Elle admet, pour les enfants des deux sexes, arrivés à l'âge de la puberté, le droit de se marier de leur libre consentement. Et, comme les Musulmans de l'Algérie ont la faculté de choisir, pour le règlement de leurs rapports juridiques, les prescriptions de l'un quelconque des quatre rites orthodoxes, même dans le cas où ils n'en suivraient pas la règle religieuse, la jurisprudence n'a pas hésité à s'arroger le même droit d'option, dans l'intérêt de la morale et de l'humanité. Ne pouvant couper à sa racine l'infâme pratique du djebr, qui se lie intimement à la théorie islamique du mariage, elle s'est ingéniée à modérer la rigueur de ce droit de contrainte, en faisant prévaloir les préceptes de l'école hanéfite dans la solution des litiges qui s'élèvent en cette matière, même entre Musulmans malékites (85).

Ici encore, la jurisprudence prend texte des contradictions et des incertitudes de la loi musulmane pour se ranger à la doctrine qui offense le moins principes de notre droit.

C'est encore au sujet d'une des théories les plus étranges du mariage musulman – nous voulons parler de la fiction de l'enfant endormi – que l'affirme, à l'encontre du droit indigène, la prééminence de la loi française. On sait en quoi consiste cette théorie (86). Chez les Arabes comme chez les Kabyles, il est admis que la veuve peut, aussitôt après avoir reçu le dernier soupir de son mari, se déclarer enceinte d'un enfant endormi.

La durée de cette prétendue gestation dépasse singulièrement le terme fixé par la nature. L'enfant peut dormir plusieurs années dans le sein de sa mère et, quelque prolongé que soit son sommeil, il n'en est pas moins réputé enfant légitime du défunt. Mais quelle sera la durée de cette période d'attente ?

La loi islamique se tait sur ce point et les docteurs musulmans ont profité de son silence pour donner libre carrière à leur génie fantaisiste. Tandis que certains jurisconsultes n'accordent à l'enfant endormi que dix mois de sommeil, d'autres, en plus grand nombre, prolongent jusqu'à quatre ans, cinq et même sept années le temps de cette gestation supposée. La coutume berbère va plus loin : elle consent à ce que l'enfant reste endormi dans le sein de sa mère pendant une période de temps illimitée. Il est évident que ces interprétations contradictoires, qui n'ont aucun point d'attache avec les préceptes dit Coran, ne sauraient mettre obstacle à l'application des principes de notre droit. Aussi, la doctrine islamique de l'enfant endormi a-t-elle définitivement succombé devant nos tribunaux (87). Si le recours à la législation française s'impose, dans toutes les circonstances où la loi musulmane n'a pas statué avec la précision et la clarté nécessaire, à plus forte raison la loi territoriale doit-elle l'emporter, lorsqu'elle entre en lutte, non plus avec une règle positive du droit indigène, mais avec des opinions de casuistes où il entre plus d'imagination que de souci de la vérité juridique.

Jusqu'ici, nous n'avons envisagé le conflit des lois française et indigène qu'au point de vue de l'état, de la capacité et des rapports de famille. Il nous reste à rechercher comment ces deux statuts peuvent se disputer le terrain en matière de contrats et d'obligations conventionnelles. C'est là, sans contredit, une des causes les plus actives du conflit législatif propre à l'Algérie.

Lorsqu'il s'agit de conventions entre Musulmans du même rite, il va de soi qu'il ne saurait y avoir place pour le conflit que nous avons en vue. Tout se passe, dans ce cas, dans le champ clos de la législation indigène. Capacité contractuelle, conditions de validité du contrat, effets, modes de preuve, tout se détermine et s'apprécie d'après les règles du droit islamique, si les contrariants sont de race arabe, et conformément à la coutume locale, s'ils sont de souche kabyle.

Le conflit qui nous occupe ne s'établit à proprement parler que dans le cas où une même convention met en présence un Français ou tout autre européen, et un indigène. Il n'y a plus alors de loi personnelle commune, et il est cependant inadmissible, nous en avons fait plus haut la remarque au sujet des étrangers, qu'une même convention relève de deux lois, différentes. Il faut nécessairement que l'une des deux législations se retire devant sa rivale, car l'unité du contrat s'accommoderait mal d'un partage législatif.

Qui l'emportera dans ce conflit, de la loi française ou du statut indigène ? Appliquerons-nous ici, comme au sujet des conventions entre Français et étrangers, la lex loci contractus, c'est-à-dire la loi territoriale de l'Algérie ? La question n'a pas toujours été uniformément résolue par la législation algérienne. Dans le principe, il parut préférable d'abandonner la solution de la difficulté à la sagesse des tribunaux.

L'ordonnance du 10 août 1834 et, après elle, celle du 26 septembre 1842 exprimaient, en effet, que, dans les contestations entre Français ou étrangers et indigènes, la loi française ou celle du pays serait appliquée, selon la nature de l'objet en litige, la teneur de la convention et, à défaut de convention, selon les circonstances ou l'intention présumée des parties.

C'était, en somme, subordonner l'application de la loi française à de pures appréciations de fait. Les particularités variables de chaque espèce jouaient un rôle prépondérant dans le règlement du conflit, faisant tour à tour pencher la balance, soit du côté de la loi territoriale, soit en faveur du statut musulman.

À ce système hybride, qui laissait à l'interprétation une trop large place, la loi du 16 juin 1851 porta une première et sensible atteinte. En effet, l'article 16 de cette loi, après avoir maintenu les transmissions de biens entre Musulmans sous l'autorité de la loi islamique, dispose qu' « entre toutes autres personnes » elles seront régies par le Code civil. Par l'effet de ce texte, les transactions immobilières entre indigènes et Français furent soustraites au régime de l'ordonnance de 1842 et rentrèrent dans le domaine exclusif du droit français. À son tour, la loi du 26 juillet 1873, renchérissant sur la loi de 1851, assujettit expressément à la loi française, non seulement les conventions immobilières entre individus de statut différent, mais encore et d'une manière générale, toute transmission contractuelle d'immeubles et de droits immobiliers en Algérie « quels que fussent les propriétaires », par conséquent abstraction faite de leur qualité d'indigènes ou d'Européens (88).

On le voit, les lois de 1851 et de 1873 élargissaient, dans une très appréciable mesure, la sphère du droit français en matière de contrats. Elles n'affirmaient toutefois la suprématie de la loi territoriale que relativement aux transactions immobilières. En ce qui concerne les conventions purement mobilières, elles laissaient les choses en l'état. Pour les obligations et contrats de cette dernière catégorie, la règle d'interprétation posée par l'ordonnance de 1842 restait toujours debout.

Il est vrai que le décret du 13 décembre 1866, sur l'organisation des tribunaux indigènes, en restreignant par son article 1er l'application du statut musulman aux conventions civiles et commerciales entre indigène, autorisait à conclure à contrario, que tout contrat intervenu entre un indigène et un Français serait du ressort exclusif de la loi territoriale. D'autre part, un décret du 27 août 1874 sur la justice en Kabylie, portait expressément que « les tribunaux de Tizi-Ouzou et de Bougie et les juges de paix de leurs ressorts, statuant sur les actions civiles et commerciales, autres que celles qui intéressent exclusivement les indigènes kabyles ou arabes, appliqueraient la loi française » (89). Mais cette disposition n'étendait pas son action au delà du territoire de la Kabylie. Quant à l'argument à contrario que fournissait la formule restrictive du décret du 13 décembre 1866, il ne pouvait, quelle qu'en fût la valeur, prévaloir contre la disposition de l'ordonnance du 20 septembre 1842, dont aucun acte législatif n'avait encore prononcé l'abrogation.

Les tribunaux algériens continuèrent donc, après comme avant les décrets de 1866 et de 1874, à appliquer, en dehors du territoire kabyle, aux conventions mobilières et aux obligations purement personnelles entre Français et Musulmans, le régime mixte organisé par l'ordonnance du 1842. En cette matière, la loi musulmane et la loi territoriale gardèrent leurs positions respectives, ayant alternativement la prééminence, suivant que les circonstances de la cause inclinaient en faveur de l'une ou de l'autre l'interprétation des magistrats. Sous l'empire de ce système, et à une époque relativement récente, il a été jugé maintes fois que les tribunaux, saisis d'un litige sur les conditions et l'exécution d'un marché verbal entre un Français et un indigène, puisent dans l'article 37 de l'ordonnance de 1842, la faculté d'appliquer la loi musulmane, et, par suite, d'accueillir la preuve testimoniale de ce marché, même dans le cas où le Code français la prohibe, par exemple, lorsque l'intérêt pécuniaire engagé dans le procès est supérieur à 150 francs (90).

Mais, depuis lors, les tribunaux algériens se sont vu dessaisir du droit d'option que leur avait attribué l'ordonnance de 1842. Le décret du 17 avril 1889 sur la justice musulmane abroge, en effet, expressément sur ce point l'article 37 de cette ordonnance, et limite l'application de la loi indigène aux matières énoncées dans son article 1er, à savoir aux contestations entre Musulmans, relatives au statut personnel, aux successions et aux immeubles non pourvus d'un titre français. Par suite de cette abrogation partielle de l'ordonnance de 1842, la loi française s'annexe définitivement toutes les conventions, mobilières ou immobilières, qui se forment entre Français et indigènes. Désormais, pour ces contrats, il n'y a plus à rattacher la solution du conflit législatif aux circonstances du procès et à l'intention présumée des parties contractantes : ce conflit, l'acte législatif du 17 avril 1880 le règle souverainement et une fois pour toutes on faveur de la loi territoriale. C'est cette loi, à l'exclusion du statut islamique, qui déterminera la nature et l'étendue des rapports juridiques que la convention fait naître entre l'indigène et son cocontractant européen. Les seules conventions qui, aujourd'hui, échappent à la souveraineté de la loi française, sont celles qui interviennent, en matière personnelle ou mobilière, entre indigènes musulmans. Dès qu'un Français ou tout autre Européen entre en scène, la loi islamique se retire et cède la place à notre Code civil.

Il est toutefois un élément juridique de la convention entre Français et indigènes qui résiste à l'action de la loi française : nous voulons parler de l'état et de la capacité contractuelle de l'indigène. Sur ce point, le statut personnel musulman ne saurait être mis en échec par la loi du contractant français.

Ainsi, lorsque la femme d'un Musulman aliène au profit d'un Français ses effets dotaux (91), l'application de la loi française au contrat n'implique nullement pour la venderesse l'obligation de se pourvoir de l'autorisation maritale dont elle est dispensée en droit islamique. De même encore, la procuration générale ou fiduciaire (niaba) donnée par un Musulman, emportant pour le mandataire pouvoir d'aliéner (92), la vente que celui-ci consentirait à un Européen, bien que régie par la loi française, échapperait, selon nous, à la disposition finale de l'article 1988 du Code, qui exige en pareil cas un mandat exprès (93). Il convient cependant de noter qu'en matière de transactions immobilières, la législation algérienne barre la route aux causes de résolution quelconques, fondées sur le droit musulman et incompatibles avec les principes de notre Code, spécialement aux causes de nullité résultant de l'insuffisance des pouvoirs des cadis, maris, pères, frères et chefs de famille ayant stipulé pour autrui sans mandat régulier (94).

La capacité générale ou spéciale requise chez le Musulman indigène pour intervenir au contrat doit donc être appréciée d'après sa loi personnelle, même dans le cas où la nationalité française de l'autre contractant entraîne l'application des règles de notre Code. Pour tout le reste, la convention formée entre Français et Musulmans, est régie par la loi territoriale. Par conséquent, l'acte devra satisfaire aux conditions de forme requises par le Code civil et par la loi algérienne, soit en vue, d'assurer la libre expression de la volonté des parties, soit en vue d'en faciliter la preuve. C'est encore par les principes de la loi française que nous réglerons la nature et les effets du contrat, que nous mesurerons l'étendue des obligations respectives des parties, leur objet, leurs modalités, les conditions, suspensives ou résolutoires, les causes d'annulation ou de rescision dont elles peuvent être affectées. Les règles de notre Code détermineront également l'interprétation des clauses douteuses ou obscures de la convention.

Ainsi donc, en matière de contrats et d'obligations conventionnelles, l'application du statut personnel des indigènes musulmans rencontre dans la nationalité française de l'un des contractants une première et notable limitation.

Une seconde restriction à la doctrine de la personnalité du droit musulman en Algérie résulte de la faculté d'option accordée aux indigènes. Le maintien de leurs lois et coutumes traditionnelles est une concession gracieuse du vainqueur, une pure faveur à laquelle ils sont libres de renoncer, à propos d'une convention déterminée, pour se placer sous l'égide de la loi française. Nous avons défini précédemment le caractère et les effets de cette option de législation. Qu'on nous permette de nous référer à ces explications.

L'exposé des règles relatives à la condition juridique des indigènes algériens nous a conduit à signaler plus haut le très intéressant conflit législatif qui se produit, lorsqu'un indigène marié et père de famille se fait naturaliser au cours de son mariage. Par quelle loi seront régis désormais les rapports que le mariage a fait naître entre l'indigène naturalisé citoyen français et sa femme musulmane ? La naturalisation est-elle personnelle à l'indigène qui l'obtient, ou, au contraire, produit-elle des effets collectifs, s'appliquant de plein droit à la femme et aux enfants mineurs du bénéficiaire ? Nous avons déjà répondu à ces questions, dans le chapitre consacré à la naturalisation des indigènes. Nous n'avons pas à y revenir.

La naturalisation des indigènes musulmans suscite, en matière de succession, un autre cas de conflit que nous nous réservons d'examiner lorsque le moment sera venu de traiter des divers conflits de lois relatifs au régime des biens.

En terminant, faisons remarquer que l'indigène musulman non naturalisé conserve, à l'étranger comme en Algérie, le bénéfice de son statut d'origine ; il a, dès lors, le droit d'y pratiquer la répudiation islamique et la polygamie, qui lui sont permises en Algérie (95).


Notes

(1) Décret du 7 octobre 1871, Journal officiel du 9 octobre (…).
(2) Article 1 § 3, et 2, § 3 du sénatus-consulte.
(3) Article 1, § 2 du sénatus-consulte de 1865.Les conditions de l'engagement dans les corps indigènes sont réglées par l'article 8 du décret du 21 avril 1866.
(4) Peuvent être inscrits sur la liste des électeurs municipaux les indigènes musulmans âgés de 25 ans, ayant une résidence de deux années consécutives dans la commune, à la condition d'être : propriétaire foncier ou fermier d'une propriété rurale ; ou membre de l' État, du département, de la commune ; ou membre de la Légion d'honneur, décoré de la médaille militaire, d'une médaille d'honneur, d'une médaille commémorative ou titulaire d'une pension de retraite (article 2 du décret du 7 avril 1884).
(5) Décret du 7 avril 1884, articles 3 et4.
(6) Décret du 23 septembre 1875, articles 1er et 5 ; Journal officiel, 26 septembre 1875.
(7) Article 1er du décret du 13 décembre 1866 in Ch.-L. Pinson de Ménerville, Dictionnaire de la législation algérienne, 3e volume, A. Jourdan, Alger ; Durand, Cosse et Marchal, Challamel, Paris, p. 200 ; Cf. décret du 29 août 1874 concernant la Kabylie, articles 2 et 3.
(8) L. Dunoyer, Étude sur le conflit de lois spécial à l'Algérie, Pedone-Lauriel, Paris, 1888, p. 208.
(9) F. Charvériat, Huit Jours en Kabylie : à travers la Kabylie et les questions kabyles, E. Plon, Nourrit et Cie, Paris, 1889, p. 123-124.
(10) En ce sens, proposition de loi de MM. Michelin et Gaulier, Journal officiel, 1888, Documents parlementaires, Chambre, p. 106, annexe n°297 ; – Proposition de loi de M. Martineau, en date du 21 juillet 1890, Journal officiel de 1890, Documents parlementaires, Chambre, p. 1625, annexe n°857.
(11) André Weiss, Traité élémentaire de droit international privé, t. I : De la nationalité, p. 402.
(12) On pourrait rechercher ici quelle est, au point de vue de la nationalité, la situation des personnes nées en Algérie de Musulmans étrangers. Doit-on leur appliquer la disposition de la loi du 26 juin 1889, suivant laquelle tout individu né en France d'un étranger et qui, à l'époque de sa majorité, y est domicilié, est Français de droit, à moins qu'il ne décline le bienfait de notre nationalité ? En principe, et à ne consulter que le texte de la loi de 1889, c'est l'affirmative qui devrait être décidée, puisque, dans notre hypothèse, Il s'agit bien, non pas d'un indigène algérien au sens spécial de ce mot (...), mais d un étranger né sur notre territoire. Cette solution est cependant discutable. Il peut paraître peu conforme à l'esprit de notre législation algérienne de mieux traiter le Musulman étranger que le Musulman indigène, et le reconnaître au premier des droits qui sont déniés au second. Spécialement, en ce qui concerne les Musulmans venus de la Tunisie ou du Maroc, i1 nous semble difficile d'admettre que ces immigrants, assimilés aux indigènes algériens sous le rapport des droits civils, soient soumis à un régime différent quant à l'acquisition de la nationalité française. Ces considérations nous porteraient à penser que les enfants de ces immigrants, nés sur le territoire de l'Algérie, sont, comme les indigènes algériens, dont ils partagent la condition juridique, exclus de l'application de la loi du 18 juin 1889 et ne peuvent obtenir droit de cité qu'en se faisant naturaliser conformément aux dispositions du sénatus-consulte de 1865.
(13) Voir sur l'histoire de la civilisation musulmane : G. Lebon, la Civilisation des Arabes, Firmin-Didot, Paris, 1884, in-4° ; E. Renan, l'Islamisme et la science, Calmann-Lévy, Paris, 1883, in-8° ; Rafael Contrebas, Estudio descriptivo de los monumentos árabes de Granada, Sevilla y Córdoba : ó sea La Alhambra, El Alcázar y La Gran Mezquita de Occidente, Establ. Tip. de Ricardo Fé, Madrid, 1885.
(14) Cela n'est vrai qu'en théorie, du moins pour les Arabes algériens. Ainsi qu'on le verra bientôt, le cheik de la ferka, le caïd de la tribu, reçoivent l'investiture de l'autorité française.
(15) Deux tribus du Nedjeb, les Abs et les Dhobyas ne firent la guerre pendant quarante ans, à la suite d'une dispute sur les mérites comparés de la jument Ghabra et du cheval Dahis.
(16) Thadjemaïth, en langue kabyle.
(17) A. Hanoteau et A. Letourneux, La Kabylie et la coutumes kabyles, t. II, imprimerie nationale, 1873, p. 469.
(18) Cour de cassation (chambre criminelle), 10 mars 1865.
(19) Décret du 11 septembre 1873, article 5.
(20) V. infrà, IIe partie.
(21) H. Sumner Maine, Études sur l'ancien droit et la coutume primitive, trad. de l'anglais par René de Kérallain, E. Thorin, Paris, 1884, p. 314.
(22) J. Michelet, Origines du droit français cherchées dans les symboles et formules du droit universel, L. Hachette, Paris, 1837, p. 2l.
(23) Dans la deductio, le jeune homme prenait la fiancée dans ses bras et franchissait, avec ce doux fardeau, le seuil de sa maison.
(24) Le mariage par achat était, à l'origine, d'un usage presque universel. L'Iliade dit textuellement que les vierges rapportaient des bœufs à leurs parente (αλφεσιβοια:) ce qui ne peut s'entendre que d'un prix nuptial. Aristote affirme que les anciens Grecs achetaient les femmes (εωυοῦντο ; Politique, II, 8). La loi romaine avait gardé l'image de l'achat primitif dans le mariage ex coemptione. Dans l'Inde antique, le mariage par achat offrait deux formes distinctes : « azura » et « arscha ». (M. Kovalevsky, Tableau des origines et de l'évolution de la famille et de la propriété, Samson et Wallin, Stockholm, 1890, p. 42). Cette coutume était générale chez les peuples de la Germanie et chez les Scandinaves. Les lois saxonne et burgonde (Lex Burgundionum, tit. XLVI) comme les chants de l'Edda, mentionnent fréquemment l'achat de la femme, l'or apporté par le fiancé. On en retrouve le souvenir dans le mariage per solidum et denarium des Francs. Au XIe siècle, en France, c'était une locution courante de dire qu'un père achetait une fille pour son fils (Gaston Paris, La vie de Saint Alexis, F. Vieweg, Paris, 1885, p. 2, vers 40).Voir Ch. Letourneau, Évolution du mariage et de la famille, A. Delahaye et É. Lecrosnier, Paris, 1888, passim ; d'Arbois de Jubainville, « L'achat de la femme demi la loi irlandaise », Revue celtique, t. III, 1876-1878, F. Vieweg, Paris ; Trübner and C°, Londres, p. 361 ; Dareste, « Anciens codes brahmaniques et coutumes des Ossètes », Journal des savants, Imprimerie nationale, Paris, 1884, p. 47, 310- 311, 376 ; 1887, p. 283 ; L. Beauchet, Formation et dissolution du mariage dans le droit islandais du Moyen Âge, Larose et Forcel, Paris, 1887, p. 3 et 4.
(25) Toutefois, dans quelques villages, la veuve qui a des enfants mâles peut, en vivant auprès d'eux, se refuser à ua nouveau mariage. Il en est ainsi notamment chez les Iâzzousen Bouadda.
(26) Un mulet se vend, en Kabylie, jusqu'à 600 francs, Charvériat, op. cit., p. 173.
(27) Voir, pour plus de développements, Hanoteau et Letourneux, op. cit., p. 152 et suiv.
(28) V. sur ce point, Kovalevsky, op. cit., p. 30 ; G. A. Wilken, Das Matriarchat (das Mutterrecht) bei den alten Arabern, Otto Schulze, Leipzig, 1884, d'après Ammien Marcellin, XIV, 4.
(29) V. É. Sautayra et E. Cherbonneau, Droit musulman, du statut personnel et des successions, vol. II, p. 76, n°573.
(30) V. E. Zeys, Traité élémentaire de droit musulman algérien (malékite), tome I, Adolphe Jourdan, Alger, 1885, p. 12 et suiv. ; Sautayra et Cherbonneau, op. cit., II. p. 60.
(31) La consommation physique résulte, soit de la cohabitation, soit de certains faits considérés comme les équivalents de cette cohabitation, par exemple lorsque, dans la tente, on a laissé tomber sur les nouveaux époux le rideau qui sépare la couche des femmes de celle des hommes ; lorsque la femme a habité pendant un an, à partir de -la puberté, la maison de son mari, etc...
(32) Ces conditions sont : le contentement, – la présence de deux témoins, – la constitution d'une dot, – l'absence de tout empêchement – et la consommation physique.
(33) Frédéric Le Play, Les ouvrier d'Orient et leurs essaims de la Méditerranée, coll. « Les ouvriers européens », tome II, 2e édition, Alfred Mame et fils, Tours ; Dentu, Paris, 1877.
(34) M. Kovalevsky, op. cit., p. 101 et suiv.
(35) V. à cet égard, F. Charvériat, op. cit., p. 178.
(36) F. Charvériat, op. cit., p. 179, note 2.
(37) Par exemple, ci le mari se livre à des violences sur la personne de sa femme; s'il lui donne une rivale, alors qu'il s'était engagé à rester monogame.
(38) Nous ne passons pas en revue, bien entendu, tous les modes particuliers de répudiation imaginés par le législateur de l'Islam, tels que la moubara, le lia'n, etc. Des explications à cet égard nous entraîneraient trop loin et seraient d'ailleurs sans grand intérêt au point de vue de cette étude, dont l'objet est de mettre en relief le rôle joué par la femme dans l'acte juridique de la répudiation.
(39) F. Charvériat, op. cit., p. 177.
(40) Coran, sourate IV, v. 23.
(41) E. Zeys, op. cit., p. 25.
(42) Charvériat, op. cit., p. 179, note 2.
(43) H. Sumner-Maine, L'ancien droit considéré dans ses rapports avec l'histoire de la société primitive et avec les idées modernes, traduit par Courcelle-Seneuil, A. Durand et Pedone Lauriel, Guillaumin et Cie, Paris, 1874, p. 145.
(44) Les lois de Manou, livre V, 147 et 148. Les lois grecques disent la même chose (Démosthène, In Onctorem, I, 7 ; In Eubulidem, 40 et 41).
(45) Coran, sourate XLIII, v. 16
(46) V. les décisions citées en ce sens par MM. Sautayra et Cherbonneau, op. cit., p. 77.
(47) Coran, les femmes, ch. IV. vers. 18 et 88.
(48) É. Villot, Mœurs, coutumes et institutions des indigènes de l'Algérie, Adolphe Jourdan, Alger, 1888, 3e édit., p. 112. En ce sens Zeys, op. cit., p. 90.
(49) et (50) F. Charvériat, op. cit., p. 181 et 183.
(51) J.-M. Lehuërou, Histoire des institutions carolingiennes et du gouvernement des Carolingiens, tome II, Joubert, Paris, 1843, p 39 ; P. Viollet, Précis de l'histoire du droit français, L. Larose et Forcel, Paris, 1886, p. 422.
(52) L' aïdda est le laps de temps pendant lequel le mariage est interdit à la femme veuve ou répudiée. L' aïdda de répudiation est de trois mois ; l' aïdda de mort dure quatre mois et dix jours.
(53) A. Hanoteau et A. Letourneux, op. cit., p. 188.
(54) J. F. Behrend (éd.) et A. Boretius (éd.), Lex Salica, tit. XLIV, J. Guttentag, Berlin, 1874, p. 57 et suiv.
(55) Cet usage existait chez les Hindous nous le nom de n[i]yoga. Il y avait reçu une extension particulièrement révoltante : l'enfant engendré à la requête de l'époux vivant, sur sa femme, était censé lui appartenir (Gautama, XVIII, II). – V. sur le lévirat et la fille épiclère du droit d'Athènes et de Sparte : E. Caillemer, Le droit de succession légitime à Athènes, coll. « Études sur les antiquités juridiques d'Athènes », E. Thorin, Paris ; F. Leblanc-Hardel, Caen, 1879, p. 36 et 44 – Claudio Jeannet, Les institutions sociales et le droit civil à Sparte, Durand et Pedone Lauriel, Paris, 1873, partie IV, p. 103 ; – P. Gide, Étude sur la condition privée de la femme dans le droit ancien et moderne et en particulier sur le sénatus-consulte velléien 2e édition, L. Larose et Forcel, Paris, 1885, p. 50, 57 et 78 ; – H. Sumner Maine, Études sur l'ancien droit et la coutume primitive, trad. de l'anglais par René de Kérallain, E. Thorin, Paris, 1884, p. 138 et suiv ; – R. Dareste, Étude d'histoire du droit, L. Larose et Forcel, Paris, 1889, p. 25 ; – R. Dareste, « Loi de Gortyne », Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 10e année, L. Larose et Forcel, Paris, 1886, p. 258, note n° 26, et p. 263.
(56) Cour d'Alger, 16 avril et 13 novembre 1861 ; E. Robe, Journal de la jurisprudence de la Cour impériale d'Alger, 3e volume, Alger, 1861, p. 102.
(57) Nous attachons ici au mot « fornication » sa signification islamique.
(58) H. Sumner Maine, op. cit, p. 140.
(59) H. Sumner Maine, op. cit, p. 150.
(60) Nous ne faisons que traduire ici l'adage célèbre : Mulier est finis familiæ.
(61) Pour Rome, la question est discutée. – Consultez : R. Dareste, Étude d'histoire du droit, L. Larose et Forcel, Paris, 1889, p. 74 ; – E. Caillemer, Le droit de succession légitime à Athènes, coll. « Études sur les antiquités juridiques d'Athènes », E. Thorin, Paris ; F. Leblanc-Hardel,
Caen, 1879 ; – Claudio Jeannet, Les institutions sociales et le droit civil à Sparte, Durand et Pedone Lauriel, Paris, 1873, partie IV, p. 75 ; – N. D. Fustel de Coulanges, La cité antique : étude sur le culte, le droit, les institutions de la Grèce et de Rome, 4e édition, Hachette, Paris, 1888, p. 78 ; – James Muirhead, Introduction historique au droit privé de Rome, traduction de G. Bourcart, A. Durand et Pedone-Lauriel, Paris, 1889, p. 56, note 4.
(62) J. Merkel (éd.) et J. Grimm (éd.), Lex Salica, W. Hertz, Berlin, 1850, p. 33, tit. LIX, 5 ; Lex Burgundionum, tit. XIV, § 1 ; Lex Ripuaria, tit. LVI ; Loi des Thuringes, tit. VI, § 1. Comp. nos anciennes coutumes, réduisant le droit des filles nobles à la dot d'un simple « chapel de roses » (Coutumes d'Anjou, de Touraine, art 284 ; Ch. Giraud, Précis de l'ancien droit coutumier français, Auguste Durand, Paris, 1852, p. 45).
(63) Voir le texte de cette délibération aux annexes du livre de MM. A. Hanoteau et A. Letourneux, La Kabylie et la coutumes kabyles, t. III, Augustin Challamel, Paris, 1893, p. 451 et 452.
(64) La kharouba et le village sont actuellement remplacés par le domaine de l'État (Beït-el-mal). Ajoutons qu'en droit kabyle, la dévolution entre parents a lieu à l'infini.
(65) Hanoteau et Letourneux, op. cit., II, p. 283, note 3.
(66) La réserves sont : de la moitié, du quart, du huitième, des deux tiers, du tiers et du huitième de la succession.
(67) On traduit d'ordinaire le mot açeb par « héritiers universels. » ; mais nous croyons avec M. Zeys que cette expression a son équivalent exact dans celle d'« agnat » empruntée au droit romain (E. Zeys, Traité élémentaire de droit musulman algérien (malékite), tome II, Adolphe Jourdan, Alger, 1886, p. 256).
(68) Dans le rite malékite, le droit de succession des collatéraux ne s'étend qu'au sixième degré ; chez les hanéfites, la qualité d'açeb appartient à tous les parents mâles, à quelque degré qu'ils soient du défunt.
(69) Délimitation de la tribu des Cheffia (rapport et arrêté du 11 août 1892, Bulletin officiel du gouvernement général de l'Algérie, 1289, n° 1274, p. 1149).
(70) Id., tribu des Guerbès (rapport et arrêté du 9 juin 1892, Bulletin officiel du gouvernement général de l'Algérie, 1892, n° 1269, p. 983.
(71) H. Sumner Maine, op. cit., p. 177.
(72) Le fâth'a est la première sourate du Coran.
(73) Loi du 26 juillet 1873, article 17.
(74) A. Burdeau, Rapport sur le budget de l'Algérie pour 1892, p. 116.
(75) Annexe du procès-verbal de la séance du 18 mars 1880, n° 2469, p. 2.
(76) La loi parle des divorces entre Musulmans : il eût été plus juridique de se servir du mot « répudiation ».
(77) Circulaire du 29 mai et du 26 juillet 1875 ; circulaire du 22 juillet 1876.
(78) Il en serait autrement, si les futurs époux contractaient mariage devant l'officier de l'état civil français.
(79) Exactement 1 981 286 (Rapport de la Commission du budget de 1893, p. 142).
(80) Rapport de la Commission du budget de 1893, loc. cit.
(81) L. Dunoyer, op. cit., p. 7 et 41.
(82) Si l'impubère a disposé de ses biens à titre onéreux, le tuteur est libre de rompre ou de respecter le contrat. Si le tuteur ignore l'acte de disposition ou s'abstient d'intervenir, l'enfant peut, au sortir de l'interdiction, annuler ou maintenir la convention. Ajoutons que l'impubère a la faculté de tester. (V. E. Zeys, Traité élémentaire de droit musulman algérien (malékite), tome I, Adolphe Jourdan, Alger, 1885, p. 100.)
(83) Cour de Cassation, 11 mai 1886, Sirey, 90, 1, 325 [= Recueil Sirey ou Recueil général des lois et des arrêts, fondé par J.-B. Sirey, Paris, 1890, 1ère partie, p. 325]
(84) E. Zeys, op. cit., p. 28.
(85) Cour d'Alger, 3 février 1871, E. Robe, Journal de la jurisprudence de la Cour impériale d'Alger, Alger, 1871, p. 279.
(86) V. supra.
(87) Cour d'Alger, 16 avril et 13 novembre 1861 ; E. Robe, Journal de la jurisprudence de la Cour impériale d'Alger, 3e volume, Alger, 1861, p. 102.
(88) Art. 1 et 2, Loi du 26 juillet 1873.
(89) Article 1er.
(90) Cour d'Alger, 11 janvier 1879 et 26 décembre 1884, E. Robe, Journal de la jurisprudence de la Cour d'appel d'Alger, Gojosso et Cie, 1878, p. 29 et 371 ; 1885, p. 99.
(91) On sait que la femme musulmane garde la propriété de sa dot et qu'elle peut en disposer, sans l'autorisation de son mari, à titre onéreux, et à titre gratuit par tiers successif.
(92) Mais le mandataire ne doit pas agir contre l'intérêt du mandant. Fût-il investi du pouvoir le plus général, il ne saurait lui appartenir, « de répudier la femme du mandant, de marier sa fille vierge, de vendre la maison qu'il habite » (E. Zeys, Traité élémentaire de droit musulman algérien (malékite), tome II, Adolphe Jourdan, Alger, 1886, p. 9).
(93) Cour d'Alger, 10 août 1844, Ch.-L. Pinson de Ménerville, Jurisprudence de la Cour impériale d'Alger en matière civile et commerciale, 1834-1854, Madame Philippe, Alger ; A. Durand, Paris, 1855, p. 243 et 244.
(94) Loi du 26 juillet 1878, article 1er ; ordonnance du 1er octobre 1844, art 1er.
(95) En ce sens, lettre du ministre de la Justice du 13 novembre 1871, L. Béquet et M. Simon, Répertoire du droit administratif : Algérie – Gouvernement – administration – législation, tome II, Paul Dupont, Paris, 1883, n° 708, note 4.

Référence

Emmanuel BESSON, La législation civile de l'Algérie. Étude sur la condition des personnes et le régime des biens en Algérie, Chevalier-Marescq et Cie éditeurs, Paris, 1894, p. 68-155.

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